Постанова
Іменем України 

04 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 148/1320/16-к
провадження № 51-9600 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 , 
засудженого                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною засудженого ОСОБА_6 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 26 липня 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Клебань Тульчинського району Вінницької області, жителя                     АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 18 травня 2016 року вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК;
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 19 липня 2017 року вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК;
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця с. Нижній Часучей Ононського району Читинської області Російської Федерації, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 18 травня 2016 року, остаточно визначено  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ст. 76 КК.
Також, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавленні волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням покарання призначеного вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 липня 2017 року, остаточно визначено  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки                         5 місяців.
Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в рівних частках на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 2 995 грн та моральну шкоду в розмірі 1 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в рівних частках в дохід держави судовий збір в розмірі 1929,20 грн та процесуальні витрати в розмірі              1518,66 грн, а також з ОСОБА_7 стягнуто в дохід держави процесуальні витрати в розмірі 1672,44 грн.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідноз вироком суду, 15 квітня 2016 року о 16.00 год, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із  ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , проникли на територію домогосподарства АДРЕСА_4 , після чого таємно, повторно, шляхом відчинення вікна, проникли в середину будинку, звідки викрали продукти харчування, будівельні інструменти й матеріали та інше належне потерпілому ОСОБА_9 майно на загальну суму 5 803,46 грн. 
Цього ж дня, о 20.00 год, ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою із  ОСОБА_8 прийшли до будинку ОСОБА_9 , розташованого за вищевказаною адресою, де таємно, повторно, шляхом відчинення вхідних дверей проникли в середину, звідки викрали побутову техніку та інше майно на загальну суму 1638,18 грн.
Також, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , 16 квітня                2016 року о 15.00 год, прийшли до будинку ОСОБА_9 , де шляхом відчинення вхідних дверей до будинку, проникли в середину, звідки таємно, повторно, скоїли крадіжку будівельних матеріалів зальною вартістю 2 875 грн, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 11 грудня 2016 року о 15.30 год, ОСОБА_7 з території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , таємно, повторно викрав садову тачку вартістю 751,80 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму. 
Також, 13 грудня 2016 року о 14.00 год ОСОБА_7 під час спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_11 за місцем проживання останнього, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав мобільний телефон марки «НТС DROID INCREDIBLE 4G LTE ADR6410», який належить                         ОСОБА_11 , чим спричинив йому матеріальну шкоду на суму 1 704 грн.
Окрім цього, 03 грудня 2016 року о 17.00 год ОСОБА_7 , перебуваючи на території центрального ринку м. Тульчина, під час спільного вживання спиртних напоїв із ОСОБА_12 , побачивши в останнього мобільний телефон марки "Fly DS 124", зловживаючи його довірою останнього, попросив у нього даний мобільний телефон, щоб подзвонити, однак скориставшись тим, що ОСОБА_12 перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння та за ним не спостерігає, вийшов з телефоном з приміщення кафе та зник з місця вчинення злочину, тим самим заволодівши належним ОСОБА_12 майном шахрайським шляхом на загальну суму 397,40 грн.
Також, 25 січня 2017 року о 10.00 год ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що в будинку АДРЕСА_6 нікого не має, де шляхом розбиття віконного скла, проник до приміщення, звідки таємно викрав побутову техніку та інше майно на загальну суму 2 246,20 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на зазначену суму. 
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 26 липня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6 ,  ОСОБА_8 та ОСОБА_7 змінено. Виключено з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку про стягнення з обвинувачених в рівних частках судовий збір на користь держави в розмірі                 1 929,20 грн. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.                     В решті вирок залишено без змін. 
Судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7  у касаційному порядку не оскаржуються. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, просить вирок та ухвалу скасувати та постановити своє рішення. На обґрунтування своїх вимог вказує на однобічність і неповному досудового слідства та судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, зазначає, що інкриміновані йому злочини вчинив під примусом, будучи в стані алкогольного сп`яніння. Просить зарахувати йому у строк покарання термін попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, до вступу вироку в законно силу. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні  ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу і просив судові рішення скасувати та постановити рішення про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ст. 72 КК. 
У судовому засіданні прокурор заперечила щодо задоволення касаційної скарги засудженого і просила залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, підтверджуються доказами, дослідженими судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Засуджений ОСОБА_6 у суді першої інстанції у повному обсязі визнав свою вину, підтвердив фактичні обставини, що були викладені в обвинувальному акті. Враховуючи те, що учасниками кримінального провадження зазначені обставини не оспорювалися, суд відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, при цьому роз`яснив сторонам наслідки такого рішення. 
Крім того, судом апеляційної інстанції не було встановлено порушень проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а тому правильно фактичні обставини кримінального провадження, які ніким з учасників процесу не оспорювалися, цим судом не перевірялися.
З огляду на викладене та враховуючи повноваження суду касаційної інстанції визначені статтею 438 КПК, доводи засудженого ОСОБА_6 про однобічність і неповному досудового слідства та судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції. 
Разом із тим, колегія суддів погоджується з твердженням засудженого                     ОСОБА_6 про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень ч. 5 ст. 72 ККпри розрахунку строку призначеного йому покарання. 
Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові                              від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК(в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК(в редакції                     від 26 листопада 2015 року).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 інкриміновані йому за ч. 3 ст. 185 КК кримінальні правопорушення вчинив –                     15, 16 квітня 2016 року, тобто під час дії Закону № 838-VIII від 26 листопада               2015 року. Згідно протоколу затримання особи, на виконання ухвали Тульчинського районного суду Вінницької області  ОСОБА_6 ,був затриманий23 жовтня            2017 року. Отже, при розрахунку ОСОБА_6  строку покарання до нього мали бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIІ.
Враховуючи те, що судами першої та апеляційної інстанцій не застосовано законУкраїни про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, є підстави для зміни вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2018 року та ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 26 липня 2018 рокущодо ОСОБА_6 в цій частині та зарахування йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК(у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення з дня його фактичного затримання –                    23 жовтня 2017 року по день набрання вироком законної сили – 26 липня                       2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу                 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, суд 
ухвалив: 
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6 – задовольнити частково.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада              2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 23 жовтня 2017 року по 26 липня 2018 року                     з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                 ОСОБА_3