ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року 
м. Київ

Справа №  908/1066/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М., 
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Соколова Ю.К.,
відповідача - не з`явився
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Ефективних Технологій-Сателіт» 
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.10.2019 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Ефективних Технологій-Сателіт»
до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання протиправним та скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1.          Товариство з обмеженою відповідальністю «Інститут Ефективних Технологій-Сателіт» (далі - Товариство_1) звернулося до Господарського суду Запорізької області із позовом про визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  від 27.02.2019 № 2-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» зі справи № 02/05-18 (далі - Відділення АМК, Рішення № 2-рш, справа № 02/05-18) в частині визнання дій Товариства_1 і Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Ефективних  Технологій» (далі - Товариство_2) антиконкурентними узгодженими діями та накладення на Товариство_1 штрафу в сумі 22 500 грн. 

Стислий виклад судових рішень

2.          Рішенням Господарського суду Запорізької області від 30.07.2019 (суддя Колодій    Н.А.) позовні вимоги задоволено; визнано протиправним та скасовано Рішення № 2-рш.

Господарський суд першої інстанції дійшов до висновку, що механізм проведення допорогових закупівель не регулюється Законом України «Про публічні закупівлі», тому немає підстав для притягнення позивача до відповідальності згідно із Законом України «Про захист економічної конкуренції».

3.          Постановою Центрального апеляційного господарського суду від     23.10.2019 (колегія суддів: Чередко А.Є., Кузнецов В.О., Чус О.В.,) рішення суду першої інстанції скасовано; ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову. 

Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи постанову, виходив з того, що позивачем не доведено порушення Відділенням АМК вимог чинного законодавства при прийнятті Рішення № 2-рш.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

4.          Позивач просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 

Аргументи учасників справи

Аргументи Товариства_1, зазначені в касаційній скарзі

5.          Позивач, посилаючись на пункт 1 статті 50, частину першу статті 6 Закону          № 2210-ІІІ зазначає, що в Рішенні № 2-рш Відділення АМК необґрунтовано вважає, що ознаки узгоджених дій тотожні антиконкурентним діям. Наслідками узгоджених дій мають бути недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відділенням АМК не встановлено жодного із цих наслідків, тому дії           Товариств_1,2 кваліфіковані неправильно.

6.          Стаття 28 Закону України «Про публічні закупівлі» містить визначення тендеру (торгів) як здійснення конкурентного відбору учасників. Оскільки в зафіксованому в Рішенні № 2-рш випадку допорогових електронних закупівель конкурентний відбір учасників не здійснювався, тому не відбулося порушення, визначене частиною першою статті 6 Закону № 2210-ІІІ.

7.          Відділення АМК залишило поза увагою порядок публічних закупівель за допомогою веб-порталу «Ргоzогго», який регламентується Законом України «Про публічні закупівлі» та чинним на час відповідних закупівель Порядку здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом Державного підприємства «Зовнішторгвидав України» від 13.04.2016 № 35 (далі - Порядок, втратив чинність 28.02.2019).

8.             З огляду на викладене рішення суду першої інстанції зі справи є законним і обґрунтованим.

9.           Суд апеляційної інстанції помилково не застосував акт, що підлягає застосуванню -  Порядок, не взяв до уваги зміст пункту 6 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та, що справа, яка розглядається, є адміністративною.

Аргументи Відділення АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

10.          Відділення АМК просить залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. 

11.          Відповідач зазначає, що аргументи позивача необґрунтовані.

12.          У Рішенні № 2-рш доведено вчинення Товариствами_1,2 антиконкурентних узгоджених дій. 
Позивач не заперечує, що узгоджував з Товариством _2 поведінку під час закупівлі, але наполягає на тому, що це не призвело до негативних наслідків.
Проте узгодження учасниками торгів поведінки є негативним наслідком, оскільки призводить до усунення конкуренції під час торгів.
Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що відповідно до статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель може використовуватись замовниками для відбору постачальника товару, але при цьому замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель.

Стислий виклад обставин справи обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

13.          Згідно з Рішенням № 2-рш:
Визнано, що Товариства_1,2 вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ  у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів із допорогової закупівлі, проведених Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради у листопаді 2016 року (Предмет закупівлі ДК 021:2015-72310000-1 - Послуги з обробки даних; ДК 016:2010-63.11.1 - Послуги щодо обробки даних, розміщення інформації на веб-узлах, програмного застосування та інші послуги щодо забезпечення інформаційно-технологічною інфраструктурою), за допомогою веб-порталу «Ргоzогго» (оголошення ID UА-2016-11 - 16000403-а, ID c04d55f934164c9595c853faa26de533);
за вчинення зазначеного порушення законодавства про захист економічної конкуренції на Товариство_1 накладено 22 500 грн штрафу. 

14.          Відділення АМК мотивувало Рішення № 2-рш наявністю таких обставин. 

15.          Товариства 1, 2 зареєстровані за однією юридичною адресою: АДРЕСА_1 . 
Вони мають спільних засновників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
Керівником та підписантом Товариства_2  є ОСОБА_1 

16.          Відповідно до пункту 2 протоколу зборів засновників Товариства_2 від 22.02.2016 № 5 у зв`язку з призначенням ОСОБА_1 директором Товариства_1 з 28.02.2016 виконуючим обов`язки директора Товариства_2 з правом підпису всіх типів документів призначено ОСОБА_3 .

17.          З 17.02.2016 керівником (директором) Товариства_1 призначено ОСОБА_1 . 
Проте відповідно до Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 09.03.2016 та 24.11.2016 підписантом і керівником Товариства_2 є ОСОБА_1

18.          Товариства_1, 2 мають однаково стилізовані печатки.

19.          За інформацією Управління ДФС у Запорізькій області (лист від 15.03.2018 №7032/10/08-01-13-01-24) до переліку фізичних осіб, які були працевлаштовані у Товариствах_1,2 у IV кварталі 2016 року, зазначено   ОСОБА_1 , який є  засновником Товариств_1, 2 та колишнім директором Товариства_2.  

20.           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 є засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут ефективних технологій - ГЕО». Керівником цього товариства з 01.09.2016 є ОСОБА_1 .

21.          Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 13.12.2018 № 1004768709 станом на 05.09.2016 місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут ефективних технологій - ГЕО»: м. Запоріжжя, вул. С. Синенка, 65, кв. 55.

22.          З огляду на зазначене Відділення АМК встановило, що Товариства_1,2 пов`язані між собою через засновників, керівниками, підписантами та працівниками.

23.          У Рішенні № 2-рш також досліджено сталі ділові та партнерські відносини  Товариств _1,2. Ці суб`єкти господарювання знаходяться за однією адресою,  що створює умови для обміну інформацією між ними, зокрема під час участі у торгах, на користь виграшу одного з них, що призвело до спотворення торгів.

24.          Відділенням АМК встановлено, що  під час проведення дослідженого в Рішенні № 2-рш аукціону, який завершився 24.11.2016 о 12:26 год. за трьома раундами та на основі критеріїв та методики оцінювання, викладених в документації конкурсних торгів, обома учасниками ціна не знижувалася.

25.          Товариства_1,2  не заходили в аукціон, що свідчить про обізнаність підприємств відносно їх поведінки, яка полягає у відсутності змагання (конкуренції) між ними.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Господарський кодекс України

26.          Частина перша статті 25 
Держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. 

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»

27.          Частина перша статті 7
У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» ( Закон № 2210-III)

28.          Стаття 1 
Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. 

29.          Пункт 4 частини другої статті 6
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

30.          Пункт 1 статті 50
Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

31.          Частина перша статті 59
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

32.          Частина друга статті 59
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарський процесуальний кодекс України (ГПК)

33.          Частина перша статті 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

34.          Частина друга статті 74
У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

35.          Частина перша та друга статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

36.          Стаття 309
Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

37.          Відповідно до положень статті 300 ГПК переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

38.          Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позову, зазначив таке. 
Згідно з приписами статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», яка встановлює межі допорогових торгів в залежності від вартості закупівлі; Порядку здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом Державного підприємства «Зовнішторгвидав України» від 13.04.2016 № 35 (втратив чинність 28.02.2019), який регламентує проведення допорогових торгів і пункт 8.3 розділу 8 якого передбачає участь у допорогових торгах одного учасника та  відповідно до пункту  9.1 розділу 9 визнання його переможцем (Порядок), Рішення № 2-рш суперечить вимогам закону.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що проведення допорогових закупівель суттєво відрізняє їх від тендерів (закупівель) у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», для проведення яких і визнання яких такими що відбулись необхідна участь не менше ніж двох учасників.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини другої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що механізм проведення допорогових закупівель не регулюється Законом України «Про публічні закупівлі», а тому притягнення позивача до відповідальності на підставі Закону України «Про захист економічної конкуренції» є  незаконним.

39.          Колегія суддів Касаційного господарського суду вважає, що зазначені висновки, на яких ґрунтується рішення суду першої інстанції, помилкові та не узгоджуються з фактичними обставинами, дослідженими в Рішенні № 2-рш, та нормами матеріального права.
В листопаді 2016 року під час проведення електронних торгів з допорогової закупівлі, яких стосується Рішення № 2-рш був чинний Порядок.
Пунктом 6.2 Порядку передбачено, що під час здійснення Закупівель Замовники повинні дотримуватися, зокрема такого принципу здійснення закупівель як  добросовісна конкуренція серед учасників.
У пункті 6.11 Порядку зазначено, що будь-яка інформація про Учасників та їхні пропозиції є закритою до закінчення електронного аукціону, крім початкових цінових пропозицій, які залишаються закритими лише до початку Аукціону для всіх осіб, крім Учасника, який подав пропозицію. До завершення Аукціону переглянути пропозицію можна лише за наявності ID пропозиції та коду доступу, виданого Авторизованим електронним майданчиком при створенні пропозиції. Виконати такий запит API зможе лише Авторизований електронний майданчик, через який пропозицію було подано.
Відповідно до пункту 8.3 Порядку дата та час Аукціону призначаються Системою автоматично. Авторизовані електронні майданчики мають право інформувати Користувачів Системи про наближення дати старту Аукціону.
Якщо на Закупівлю подано більше однієї пропозиції, Система активує єдиний модуль «Аукціон».
Отже, всупереч висновку суду першої інстанції, Положення не виключало конкуренцію учасників, а за наявність більше однієї пропозиції закупівля проводилась в режимі аукціону. 
Попередніми судовими інстанціями встановлено, що в межах справи № 02/05-18 досліджувалось проведення торгів за участі більше ніж одного учасника.

40.          З огляду на викладене в постанові суду апеляційної інстанції обґрунтовано зазначено, що відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників, тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише за умови, якщо учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.
Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь- якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.
Тендер (торги), відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначається як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі»). 
Апеляційний господарський суд зазначив про обов`язковість дотримання учасниками торгів принципів здійснення публічних закупівель, в тому числі й під час проведення допорогових електронних торгів. 

41.          Отже, відхиляються доводи касаційної скарги про те, що відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядку в межах допорогових  публічних закупівель за допомогою веб-порталу «Ргоzогго» не застосовувалась конкуренція між учасниками та не передбачалось притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності за порушення конкурентного законодавства

42.          Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).
Всупереч доводам касаційної скарги для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

43.          Апеляційний господарський суд на підставі статті 59 Закону № 2210-ІІІ оцінив Рішення № 2-рш та встановив, що Відділення АМК довело порушення, зокрема, Товариством_1 законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону             № 2210-ІІІ. 

44.          Аргументи касаційної скарги зазначеного висновку не спростовують. Товариство_1 не заперечує фактичні обставини, пов`язані з обміном інформацією з Товариством _2 під час дослідженої в Рішенні № 2-рш закупівлі.

45.           Відхиляються аргументи позивача про розгляд справи в порядку адміністративного судочинства, оскільки це суперечить статті 20 ГПК та статті 60 Закону № 2210-ІІІ.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

46.          Позивач, звернувшись з касаційною скаргою, не спростував висновків, покладених в основу оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, та не довів неправильного застосування цією судовою інстанцією норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування ухваленого ним судового  рішення.

Судові витрати

47.          Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення. 

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.10.2019 зі справи № 908/1066/19 залишити без змін, а касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Ефективних Технологій-Сателіт» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                       І. Бенедисюк

Суддя                                                                       І. Булгакова

Суддя                                                                       Т. Малашенкова