ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року	Львів	Справа № 260/1199/19 пров. № А/857/16/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

головуючого судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Запотічного І.І., Шавеля Р.М.,
за участю секретаря                    Мельничук Б.Б.
представника відповідача      Радь О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року (ухвалене головуючим – суддею Микуляк П.П. о 15 год. 19 хв. у м. Ужгород) у справі № 260/1199/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України у Закарпатській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

                                                        ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просить:
визнати протиправним дії Головного управління Державної міграційної служби України Закарпатської області щодо відмови у оформленні посвідки на тимчасове проживання та скасувати рішення про відмову у оформленні посвідки на тимчасове проживання, 
зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області здійснити оформлення та видачу посвідки на тимчасове проживання, стягнути з відповідача судові витрати.
В обґрунтування позовних вимог вказує на те, що в липні 2019 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби у Закарпатській області з заявою щодо отримання посвідки на тимчасове проживання. Рішенням від 24.07.2019 відповідач відмовив в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання на підставі пп. 6 п. 61(Підстави відмови в оформленні та видачі посвідки) Порядку оформлення, видачі, обміну, посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 322. Позивач вважає, що відмова з посиланням на пропуск строку є протиправна, оскільки такий строк було пропущений не з його вини, а внаслідок введення його в оману чим порушено його право на захист. Також позивач наголошує, що проживає на території України тривалий час, 15.08.2017 у нього народився син, а 20.09.2018 уклав шлюб з громадянкою України - мамою сина, що відповідно надає право тимчасового проживання на території України, однак вказані обставини відповідачем не були взяті до уваги. Таким чином вважає, що відповідач порушив право позивача на залишення на території України і право на сім`ю.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 11.11.2019 в задоволенні адміністративного позову відмовлено. 
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем правомірно відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання, оскільки громадянин Індії ОСОБА_2 звернувся із заявою та пакетом документів до Головного управління ДМС України в Закарпатській області для оформлення (обміну) посвідки на тимчасове проживання тільки 27.08.2018, а термін дії посвідки закінчувався 30.09.2018 тобто за 1 робочий день до закінчення встановленого строку перебування в Україні (30 вересня припало на неділю - не робочий день тижня), що є порушенням строків визначених пункту 17 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив позивач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що строк подання документів пропущено ним не з його вини, а в наслідок не професіоналізму попереднього адвоката. Відтак вважає, що виникли незалежні від нього причини та обставини внаслідок введення його в оману, в результаті чого він був позбавлений можливості вчасно подати заяву про продовження посвідки згідно чинного законодавства України. Вказую, що у зв`язку з цим його видворять за межі України і будуть порушені його права на проживання із своєю сім`єю та на вільне пересування територією України.
Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в котрому покликається на те, що кожен іноземець, який бажає здійснити обмін посвідки на тимчасове проживання на території України у разі її закінчення, в обов`язковому порядку повинен подати документи не пізніше ніж за 15 днів до дати закінчення строку дії посвідки. У зв`язку з цим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні представник відповідача, заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та надав пояснення. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Апелянт в судове засідання на виклик суду не з`явився, явку уповноваженої особи не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений, що не перешкоджає розгляду справи за його відсутності згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції — без змін, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що позивач проживав на території України згідно посвідки на тимчасове проживання, виданої в квітні 2012 року № ТР150696, термін дії якої було продовжено до 30.09.2018 (а.с. 13).
27.07.2017 у позивача народився син – ОСОБА_3 . (а.с. 14)
20.09.2018 позивач уклав шлюб з громадянкою України – ОСОБА_4 .
27.09.2018 звернувся до відповідача із заявою про обмін посвідки, строк дії якої закінчувався, однак відповідачем протиправно в усній формі було відмовлено у прийнятті таких документів та не роз`яснено причин відмови. 
Факт правомірності відмови у прийнятті документів 27.09.2018 досліджувався Закарпатським окружним адміністративним судом у справі № 260/1296/18, де рішенням від 15.03.2019 було зазначено, що відповідач правомірно відмовив позивачеві у прийнятті документів для обміну посвідки на тимчасове проживання.
Разом з цим 10.07.2019 постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду було скасовано рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15.03.2019 у справі № 260/1296/18 та прийнято нове рішення, яким позов було задоволено частково. Визнано неправомірними дії Головного управління Державної міграційної служби у Закарпатській області щодо відмови у прийнятті документів для отримання посвідки на тимчасове проживання та зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області прийняти заяву щодо отримання посвідки на тимчасове проживання та розглянути пакет документів.
На підставі вказаного судового рішення відповідачем було прийнято заяву та пакет документів позивача.
За наслідками розгляду вказаної заяви 24.07.2019 Головним управлінням Державної міграційної служби України в Закарпатській області прийнято рішення № 187049000, яким відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання на підставі пп.6 п.61(Підстави відмови в оформленні та видачі посвідки) Порядку оформлення, видачі, обміну, посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою КМУ від 25.04.2018 року № 322.
Позивач вважаючи дії відповідача щодо відмови в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання та прийняття такого рішення протиправними звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.
Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про правильне застосування норм матеріального та процесуального права та повне з`ясування обставин справи судом першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України від 22.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон України № 3773-VI) іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Згідно з п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону України № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які тимчасово проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на тимчасове проживання, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України № 3773-VI посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні;
Статтею 2 Закону України № 3773-VI встановлено, що правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України. У разі якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж передбачені цим Законом, застосовуються правила, передбачені таким міжнародним договором України.
Відповідно до ст. 29 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Статтею 4 Закону України № 3773-VI визначено підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.
Так, відповідно до ч. 14 ст. 4 Закону України № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.
Згідно зі ст. 5-5 Закону України № 3773-VI іноземець або особа без громадянства подає заяву про оформлення або продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання та відповідні документи, визначені цим Законом та Кабінетом Міністрів України, особисто або через свого представника на підставі довіреності до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції.
Відповідно до ч. 2 вказаної статті Закону України № 3773-VI територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, зобов`язаний надати іноземцю або особі без громадянства чи його представнику опис прийнятих документів з підписом уповноваженої особи, яка їх прийняла, зазначенням її посади, прізвища та імені і дати прийняття документів.
Відповідно до ч. 18 ст. 5 Закону України № 3773-VI технічний опис, зразки бланків посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, порядок їх оформлення, виготовлення та видачі встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 322 був затверджений Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визначення недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженим (далі - Порядок № 322).
Відповідно до п. 1 Порядку № 322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Згідно з п. 17 Порядку № 322 документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.
Пунктом 18 Порядку №322 встановлено, що у разі виникнення обставин (подій), у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім закінчення строку її дії), документи для її обміну подаються протягом одного місяця з дати виникнення таких обставин (подій).
Відповідно до п. 19 Порядку № 322 у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.
У відповідності до п. 20 Порядку № 322 керівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС визначає працівників, які виконують функції з прийняття документів, формування заяв-анкет та видачі посвідки, і працівників, які виконують функції з оформлення посвідки (розгляд заяви-анкети, ідентифікація особи та прийняття рішення).
Відповідно до п. 21 Порядку № 322 Працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.
У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган / територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.
Відповідно до п. 32 для оформлення посвідки іноземець або особа без громадянства подають:
1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, з візою типу D, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України;
2) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника (у разі подання документів законним представником);
3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;
4) дійсний поліс медичного страхування;
5) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.
Відповідно до пп. 11 п. 33 Порядку № 322 крім документів, зазначених у пункті 32, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства, визначених статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», подаються: для іноземців або осіб без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або які під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій – тринадцятій статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», уклали шлюб з громадянами України:
- документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України. Оригінал документа повертається іноземцеві або особі без громадянства, а до заяви-анкети додається його копія, засвідчена працівником територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів і дати;
- паспорт громадянина України, з яким іноземець перебуває у шлюбі, який подається особисто громадянином України. Оригінал документа повертається громадянину України, а до заяви-анкети додається його копія, засвідчена працівником територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів і дати.
Відповідно до рішення Головного управлінням Державної міграційної служби України в Закарпатській області № 187049000 від 14.07.2019, відповідач, розглянувши письмове звернення позивача, щодо отримання посвідки на тимчасове проживання повідомив позивача, що відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання на підставі пп.6 п.61 (Підстави відмови в оформленні та видачі посвідки) Порядку оформлення, видачі, обміну, посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою КМУ від 25.04.2018 року № 322.
Підпунктом 6 пункту 61 Порядку № 322 встановлено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки.
Таким чином, підпункт 6 пункту 61 Порядку № 322 містить дві альтернативні підстави для відмови в оформленні або видачі посвідки:
1) подання заявником документів не в повному обсязі;
2) подання заявником документів з порушенням строків, визначених пунктами 17 - 18 цього Порядку.
Як встановив суд першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи, що, строк дії посвідки позивача за № ТР150696 на тимчасове проживання закінчувався у неділю (вихідний день) - 30.09.2018, а із заявою про обмін посвідки, у зв`язку із закінченням строку її дії, позивач звернувся до відповідача у четвер - 27.09.2018, тобто за три календарні дні і за один робочий день до дати закінчення строку дії посвідки.
Згідно ч. 1, 3 ст. 3 Закону України № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України.
Відтак враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем в силу вимог Порядку № 322, не дотримано строки звернення до відповідача із заявою про обмін посвідки, у зв`язку із закінченням строку її дії.
Частиною 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення, діяв на підставі та у спосіб, що передбачені Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», з урахування всіх обставин, що мали значення для прийняття такого рішення, з дотримання вимог ч. 2 ст. 2 КАС України, а тому були наявні підстави для відмови в задоволенні позову.
Щодо доводів апелянта про те, що відповідачем було порушено його право на сім`ю то колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що позивач не позбавлений можливості звернутися у встановленому законодавством України порядку до відповідача для отримання посвідки з підстав возз`єднання сім`ї.
У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду — без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.
Оскільки ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 09.01.2020 відстрочено ОСОБА_5 сплату судового збору за подання апеляційної скарги до прийняття рішення по справі № 260/1199/19, то судовий збір в розмірі 1152 грн 60 коп. підлягає стягненню з ОСОБА_1 . 
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року у справі № 260/1199/19 – без змін.
ОСОБА_6 з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , посвідка на тимчасове проживання серія НОМЕР_1 номер НОМЕР_2 , РНОКПП - НОМЕР_3 ) до спеціального фонду Державного бюджету України на рахунок Державної судової адміністрації України (отримувач коштів ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UA908999980313111256000026001, код класифікації доходів бюджету 22030106) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1152 (одна тисяча сто п`ятдесят дві) гривні 60 копійок.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	І. І. Запотічний 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 25 лютого 2020 року