ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
13 січня 2020 року
м. Київ
справа № 274/6222/16-к
провадження № 51-5250 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 10 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 12015060050000873 від 04 червня 2014 року та №12017060050000124 від 24 січня 2017 року стосовно 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Марківці Козятинського району Вінницької області, який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2017 року визнано винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 Кримінального кодексу України (далі – КК України), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Крім того, визнано винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.Визначено покарання за сукупністю злочинів у порядку ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Остаточне покарання  визначено в порядку ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, із покаранням, призначеним за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 20 липня 2017 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. Строк відбування покарання ОСОБА_6  обчислений з моменту його затримання, з 04 листопада 2016 року. Зараховано до строку відбування покарання в порядку ст. 72 ч. 5 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року), строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 за  період з моменту затримання – 04 листопада 2016 року до моменту набрання даним вироком законної сили,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цивільний позов ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з цим вироком, ОСОБА_6 30 травня 2015 року близько 00 год. 00 хв. шляхом віджиму вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 , проник до квартири, звідки таємно, повторно, викрав майно належне ОСОБА_8 , чим заподів потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 7592 гривень 00 копійок. Також, 24 червня 2015 року близько 01 год. 00 хв. шляхом віджиму вхідних дверей проник до буд. АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно, викрав майно належне ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 21635 гривень 00 копійок. 
01 серпня 2015 року близько 17 год. 30 хв., знаходячись по вул. Житомирська  м. Бердичева, поруч з вхідними воротами парку культури та відпочинку ім. Шевченка шляхом ривка з шиї ОСОБА_10 , діючи повторно, відкрито, викрав золотий ланцюжок, золоту підвіску та золотий хрестик, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 14000 гривень. 
12 серпня 2015 року близько 19 год. 30 хв. через відчинене вікно буд. АДРЕСА_4  проник до квартири АДРЕСА_5 , звідки таємно, повторно викрав майно належне ОСОБА_11 ,  чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 4648 гривень 50 копійок. 
14 серпня 2015 року близько 21 год. 30 хв., знаходячись поруч будинку АДРЕСА_6 , діючи повторно, відкрито, підійшов до ОСОБА_12 та шляхом ривка з шиї останньої викрав золотий ланцюжок та золоту підвіску, чим заподіяв потерпілій  матеріальну шкоду на суму 9630 гривень. 
22 серпня 2015 року близько 15 год. 30 хв., знаходячись поруч з будинком АДРЕСА_7 , підійшов до   ОСОБА_13 та шляхом ривка з шиї останньої, повторно, відкрито викрав золотий ланцюжок чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на суму 7210 гривень.
В ніч з 24 лютого 2016 на 25 лютого 2016 року шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до будинку АДРЕСА_8 , а також гаражного приміщення домогосподарства, звідки таємно, повторно викрав майно, належне ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6400 гривень 00 копійок.
09 липня 2016 року близько 01 год. 00 хв. шляхом віджиму металопластикового вікна, проник всередину будинку АДРЕСА_9 , звідки таємно, повторно викрав майно, належне ОСОБА_15 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 15000 гривень 00 копійок.
05 серпня 2016 року близько 22 год. 00 хв. шляхом розбиття шибки вікна, проник всередину будинку АДРЕСА_10 , звідки таємно, повторно викрав майно, належне ОСОБА_16 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 9200 гривень 00 копійок.
28 серпня 2016 року близько 01 год. 00 хв. шляхом зняття віконної шибки з вікна приміщення кухні квартири, проник всередину квартири АДРЕСА_11 , звідки таємно, повторно викрав майно, належне ОСОБА_17 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 8720 гривень 00 копійок.
22 вересня 2016 року близько 09 год. 00 хв. шляхом віджиму металопластикового вікна, проник всередину будинку АДРЕСА_12 , звідки таємно, повторно викрав майно належне ОСОБА_18 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 9142 гривень 00 копійок.
28 вересня 2016 року близько 10 год. 00 хв. шляхом віджиму металопластикового вікна, проник всередину будинку АДРЕСА_13 , звідки таємно, повторно викрав майно належне ОСОБА_19 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 6620 гривень 00 копійок.
03 жовтня 2016 року, близько 10 год. 00 хв., знаходячись в під`їзді № 1 буд. АДРЕСА_14 , діючи повторно, зірвав з ОСОБА_20 золотий ланцюжок із золотою підвіскою, відкрито заволодівши майном потерпілої на загальну суму 4000 гривень.
Апеляційний суд Житомирської області ухвалою від 10 травня 2018 року задовольнив апеляційну скаргу прокурора. Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2017 року стосовно  ОСОБА_6 – змінив. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) зарахував ОСОБА_6 у строк відбутого покарання перебування його під вартою з 04 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 18 травня 2017 року) зарахував ОСОБА_6 у строк відбутого покарання перебування його під вартою з 21 червня 2017 року по 10 травня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок залишено без змін. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржуване судове рішення змінити та на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 04 листопада 2016 року до дня набрання вироком законної сили, тобто по 10 травня 2018 року включно.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 проти касаційної скарги заперечувала та просила залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без зміни.
Інші учасники у судове засідання не з`явились, про дату та час розгляду справи повідомлені належним чином.
Мотиви суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбаченихч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, кваліфікація його дій та призначене покарання засудженим у касаційному порядку не оспорюються.
Вирішуючи питання про обґрунтованість доводів касаційної скарги щодо  неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування у строк покарання стоку попереднього ув`язнення, Суд виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 ст. 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 інкримінованих кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив інкриміновані злочини в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.
Крім того, така позиція згоджується з висновком про застосування норм права Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII, як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 04 листопада 2016 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі – правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Проте апеляційний суд, змінивши вирок у частині рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, неправильно застосував указану норму права в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».
З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни, в частині необхідності зарахування ОСОБА_6 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 10 травня 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 10 травня 2018 року
стосовно ОСОБА_6 – змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_21 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 10 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                    ОСОБА_3