Постанова
іменем України

11 грудня 2019 року
м. Київ
 
справа № 569/12302/14-к
провадження № 51-2459км18    
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 31 травня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12014180010000820, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 1 липня 2015 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК,і призначено йому покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 190 КК – на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 186 КК – на строк 4 роки;
- за ч. 3 ст. 152 КК – на строк 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком Рівненського міського суду від 3 квітня 
2015 року та вироком Апеляційного суду Рівненської області від 4 червня 2015 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та визначено обчислювати строк відбуття покарання з 4 червня 2015 року. 
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За цим вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за кримінальні правопорушення, вчинені у м. Рівному за таких обставин.
12 лютого 2014 року о 12:00  ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні інтернет-кафе «Драйв» на вул. Бандери, 60, діючи повторно умисно з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою  ОСОБА_8  заволодів його мобільним телефоном марки «Samsung» вартістю 1845,60 грн, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду 
на вказану суму.
13 лютого 2014 року приблизно о 13:30  ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу 
ЗОШ № 24 на вул. Струтинській, 15,діючи повторно умисно з корисливих мотивів, висловлюючи погрозу про застосування фізичного насильства до  ОСОБА_9 , яку остання сприйняла як реальну, відкрито заволодів її золотим перстнем вартістю 600 грн, який самостійно зняв з її пальця, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
13 лютого 2014 року приблизно о 20:15 ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу 
будинку № 44 на вул. Київській, діючи повторно умисно з корисливих мотивів, висловлюючи погрозу про застосування фізичного насильства до  ОСОБА_9 , яку остання сприйняла як реальну, відкрито заволодів, забравши з рук, її мобільним телефоном марки «Samsung» вартістю 700 грн із сім-картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 10 грн, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду назагальну суму 710 грн.
13 лютого 2014 року приблизно о 22:00 ОСОБА_7 ,перебуваючи в підвальному приміщенні зазначеного вище будинку, діючи умисно з метою задоволення статевої пристрасті, всупереч волі неповнолітньої   ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що остання є неповнолітньою, висловив їй словесну погрозу про позбавлення життя, яку вона сприйняла як реальну, та вступив з нею у статеві зносини природнім шляхом.
6 травня 2014 року о 15:00 ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі 
АДРЕСА_2 , діючи повторно умисно з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою неповнолітнього ОСОБА_10 заволодів мобільним телефоном марки «Nokia» вартістю 765,37 грн, чим завдав ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.
Рівненський апеляційний суд ухвалою від 31 травня 2019 року апеляційні скарги ОСОБА_7 та його захисника задовольнив частково, вирок місцевого суду 
від 1 липня 2015 року змінив, перекваліфікував дії засудженого щодо заволодіння майном ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, та призначив йому покарання у виді позбавленні волі на строк 2 роки. Виключив посилання на застосування  положень ч. 1 ст. 70 КК.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Апеляційного суду Рівненської області 
від 4 червня 2015 року, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 49 КК звільнив його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. 
Скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК, а кримінальне провадження в цій частині закрив за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,просить змінити ухвалу апеляційного суду від 31 травня 2019 року, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строків давності та виключити посилання на ч. 4 ст. 70 КК. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що на момент постановлення ухвали апеляційного суду від 31 травня 
2019 року минули строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки останній епізод інкримінованих йому злочинів за ч. 2 
ст. 190 КК датовано 6 травня 2014 року. Проте апеляційний суд неправильно звільнив ОСОБА_7 від покарання, призначеного за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, оскільки строки давності обчислюються окремо за кожний злочин, а положення ст. 49 КК не застосовуються до покарання, призначеного за сукупністю злочинів чи вироків відповідно 
до статей 70, 71 КК. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримав повністю вимоги касаційної скарги та просив їх задовольнити. Водночас частково підтримував обґрунтування касаційної скарги, вважаючи, що прокурор неправильно тлумачить зміст резолютивної частини оскаржуваної ухвали, оскільки у ній не зазначено про те, що має місце звільнення від покарання, призначеного за сукупністю злочинів.
Захисник ОСОБА_6 зазначав про безпідставність доводів прокурора в касаційній скарзі та просив залишити її без задоволення. 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені 
у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п. 3 ч. 1ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло
 5 років – у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
За вимогами ч. 5ст. 74 КК особу також може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 12 КК злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК, класифікується як злочин середньої тяжкості.
З матеріалів справи вбачається, що на час постановлення оскарженої ухвали суду 
з моменту вчинення ОСОБА_7 останнього епізоду злочину, передбаченого ч. 2 
ст. 190 КК, минуло більше 5 років, тобто строк давності закінчився, про що обґрунтовано зазначив суд апеляційної інстанції. 
Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.
Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться
в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК може звільнити засудженого саме від покарання, а не від кримінальної відповідальності. 
Матеріали кримінального провадження не містять клопотання  ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності, а під час судового засідання в апеляційному суді засуджений просив перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 186 
на ч. 2 ст. 190 КК та прийняти рішення, яке відповідатиме закону. Тому колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК. 
Разом із тим апеляційний суд визнав винуватим  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, призначив йому покарання за цією статтею і на підставі ч. 4 ст. 70 КК (з урахуванням вироку Апеляційного суду Рівненської області від 4 червня 2015 року) призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, після чого звільнив від покарання у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст. 49 КК. 
Проте такий порядок застосування закону України про кримінальну відповідальність є неправильним, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 49 КК строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
Тому апеляційний суд, визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, та призначаючи йому покарання за цією нормою, на підставі ст. 49 КК повинен був звільнити засудженого від покарання за ч. 2 ст. 190 КК, а не від покарання, призначеного за сукупністю злочинів відповідно ч. 4 ст. 70 КК.
Далі, звільнивши ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 190 КК та закривши кримінальне провадження за ч. 3 ст. 152 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, апеляційний суд не повинен був призначати остаточне покарання за сукупністю злочинів, оскільки застосування положення ч. 4 ст. 70 КК у разі звільнення особи від покарання відповідно до ст. 49 КК не допускається. 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом. 
Водночас, у касаційній скарзі прокурор не порушував питання про скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Суд касаційної інстанції не вправі вийти за межі касаційних вимог, з огляду на положення статей 433, 437 КПК, у зв`язку з тим, що зміна ухвали апеляційного суду шляхом виключення із цього судового рішення посилання на ч. 4 ст. 70 КК призведе до погіршення становища ОСОБА_7 , оскільки його було звільнено від покарання, призначеного за сукупністю злочинів. Отже, Верховний Суд позбавлений процесуальної можливості виправити ці порушення, допущені апеляційним судом, а тому касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436–438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 31 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                             ОСОБА_3