Постанова
Іменем України
 
29 січня 2020 року
м. Київ
справа № 569/11930/15-к
провадження № 51-972 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурорів                              ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 18 квітня 2019 рокув кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за№ 22015180000000054, за обвинуваченням    
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від  28 грудня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 359 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 (двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.
Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз у сумі 6 111,84 грн.
Ухвалою від 18 квітня 2019 року Рівненський апеляційний суд задовольнив  апеляційну скаргу обвинуваченого, вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року скасував, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді й вичерпання можливостей їх отримання.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку,                ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що у порушення вимог ч. 2 ст. 32 Конституції України, п. 23 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», ст. 23 Закону України «Про інформацію», п. 7 Постанови Верховної Ради України № 2471-ХІІ від 17.06.1992 року «Про право власності на окремі види майна», п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 1450 від 27.10.2001 року «Про затвердження Положення про порядок розроблення, виготовлення, реалізації та придбання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації», п. 1 Указу Президента України № 256/2001 від 13.04.2001 року «Про впорядкування, виготовлення, придбання та застосування технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку», ст. ст. 9, 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, не маючи відповідної ліцензії на провадження господарської діяльності щодо здійснення торгівлі спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації, із метою отримання грошової вигоди 16 червня 2015 року, приблизно о 16 год 27 хв., біля Рівненського обласного академічного музично-драматичного театру за адресою: м. Рівне, майдан Театральний, 1, збув покупцю за 5 000 грн п`ять електронних пристроїв – GSM-мікрофонів, що відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Вважає, що оскаржуване судове рішення було ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддю ОСОБА_8 , який входив до складу колегії суддів та перебував у службовому відрядженні лише 2 дні, а не 14 днів, як передбачено Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 30 від 26 листопада 2010 року, було замінено на суддю ОСОБА_9 , чим, на думку прокурора, був порушений порядок повторного автоматизованого розподілу судової справи.
Крім того, стверджує, що апеляційний суд вибірково та формально оцінив докази у кримінальному провадженні, що призвело до безпідставного закриття кримінального провадження щодо  ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 359 КК України, а саме не дав правову оцінку постанові про проведення оперативно - розшукового заходу – оперативної закупки від 27 травня 2015 року. Разом з цим, зазначає, що судом апеляційної інстанції, всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України, було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора в частині витребування із УСБУ у Рівненській області Інструкції «Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» від 16 вересня 2013 року.
В запереченнях на касаційну скаргу виправданий ОСОБА_7 , наводячи обгрунтування, стверджує про безпідставність касаційних вимог прокурора та про законність ухвали апеляційного суду, яку просить залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурори підтримали доводи касаційної скарги та просили скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В заяві виправданий ОСОБА_7 просить касаційний розгляд провести за його відсутності. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі й у запереченні на неї, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Як встановлено вироком суду,  ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному збуті спеціального технічного засобу негласного отримання інформації та йому було пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, належним чином оцінивши надані та досліджені в судовому засіданні місцевого суду докази, зазначив, що суд першої інстанції провівши аналіз доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України, не оцінив кожний доказ з точки зору допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості  ОСОБА_7 послався, зокрема, на такі докази: покази оперуповноваженого УСБ України в Рівненській області ОСОБА_10 , покази понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , протокол огляду місця події від 16.06.2015 року, лист із сайту «АУКРО» №234/07 від 15.07.2016 року, лист Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування від 17.06.2015 року №67/6/249-1145, постанову про проведення оперативно-розшукового заходу – оперативної закупки від 27.05.2015 року, протокол огляду грошових коштів, виділених для проведення оперативної закупки від 16.06.2015 року, протоколи огляду покупця №1 від 16.05.2015 року.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», який є складовою кримінального процесуального законодавства.
Водночас, відповідно до положень ч. 3 статті 9 КПК України, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Статтею 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).
Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.
Порядок, встановлений КПК України (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (ч. 4 ст. 246 КПК України). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР.
На прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеного заходу викласти обставини, які свідчать про відсутність під час його проведення провокування особи на вчинення злочину, що передбачено п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України.
Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підтвердження винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, а також спростування його показань, стороною обвинувачення в суді надані докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчиненням злочинів - оперативної закупки, які суд першої інстанції без достатніх підстав визнав належними та допустимими доказами, не дослідивши дотримання процедури одержання таких доказів, не дивлячись на те, що сторона захисту наполягала на цьому.
Порядок і тактика проведення оперативної закупки визначається законодавством.
Оперативна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування.
Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
При перегляді кримінального провадження апеляційним судом було встановлено, що в матеріалах провадження щодо  ОСОБА_7 відсутня постанова прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Крім того, апеляційний суд встановив відсутність відомостей про прийняття такого процесуального рішення прокурором в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а також, що стороні захисту постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно з вимогами ст. 290 КПК України не відкривалася, отже сторона обвинувачення не надала суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупки спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації у ОСОБА_7 і дотримання процедури її проведення, передбаченої КПК України,а тому, враховуючи вимоги законодавства, протокол огляду грошових коштів, виділених для проведення оперативної закупки від 16.06.2015 року, протокол огляду покупця №1, який здійснює оперативну закупку від 16.05.2015 року, протокол огляду покупця №1, після проведення оперативної закупки від 16.06.2015 року, не можуть бути визнані допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 . 
Також колегією суддів апеляційної інстанції, визнано недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 16.06.2015 року, висновки експертів №70 від 18.06.2015 року №2/3 від 04 травня 2016 року, показання свідка ОСОБА_10 .
Із даною позицією апеляційного суду погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції.
З огляду на викладене апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_7 незаконного збуту спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України,у зв`язку з чим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України визнав його невинуватим та виправдав, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Крім того, доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд не надав правову оцінку постанові про проведення оперативної закупки від 27 травня 2015 року, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, судом апеляційної інстанції було встановлено, що проведення оперативної закупки здійснювалося без додержання вимог кримінального процесуального законодавства, а саме  ст. 271 КПК України, так як виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.
Також, суд касаційної інстанції не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при відмові у задоволенні судом апеляційної інстанції клопотання про  витребування із УСБУ у Рівненській області Інструкції «Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» від 16 вересня 2013 року, оскільки вказана інструкція застосовується для внутрішнього користування, тоді як існує загальний порядок здійснення оперативно - розшукового заходу – оперативної закупки, який встановлений КПК України. 
Щодо доводів прокурора у касаційній скарзі про те, що судом апеляційної інстанції було постановлено ухвалу незаконним складом суду, оскільки був порушений порядок повторного автоматизованого розподілу судової справи, то колегія суддів вважає їх непереконливими.
Відповідно до п. 18  розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 30 від 26 листопада 2010 року, заміна судді в колегії у випадках, передбачених процесуальним законом проводиться модулем автоматизованого розподілу з ініціативи судді-доповідача на підставі вмотивованого розпорядження керівника апарату (секретаріату), підписаного у відповідності до його посадових обов`язків або за ухвалою суду про задоволення відводу (самовідводу) судді в порядку, визначеному пунктом 6 цього Розділу з урахуванням наступних особливостей.
З матеріалів провадження вбачається, що розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного суду від 18 квітня 2019 року (т. 3 а. п. 123), було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 569/11930/15-к на підставі службової записки судді-доповідача ОСОБА_13 про заміну судді-члена колегії ОСОБА_8 , який згідно наказу від 16 квітня 2019 року перебував у відрядженні з 17 по 18 квітня 2019 року.
А тому є безпідставними посилання прокурора на п. 19  розділу VIII вказаного Положення, яким передбачено, що повторний автоматизований розподіл судової справи може проводитись коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач зі складу колегії (якщо справа розглядається колегіально) не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти календарних днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені процесуальним законом - на підставі вмотивованого розпорядження керівника апарату (секретаріату), підписаного у відповідності до його посадових обов`язків, оскільки в даному випадку заміна відбулась не судді-доповідача, яким був по даному кримінальному провадженні суддя ОСОБА_13 , а члена колегії суддів – ОСОБА_8 .
Таким чином, колегія суддів вважає, що у касаційній скарзі прокурора не наведено обставин, передбачених ст. 412 КПК України, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили б суду постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та з наведеними в ній висновками погоджується і колегія суддів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, які були б підставою для зміни судових рішень щодо ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено, а тому відсутні підстави для задоволення касаційної скарги прокурора.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 18 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                            ОСОБА_3