ПОСТАНОВА 
Іменем України

14 січня 2020 року                                                         м. Кропивницький

справа № 401/1040/18
провадження № 22-ц/4809/99/20 

       Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
               головуючого судді - Письменного О.А., 
               суддів - Єгорової С.М., Кіселика С.А.,
               при секретарі -  Федоренко Т.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Світловодський машинобудівний завод» на рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області у складі судді Гармаш Т.І. від 13 вересня 2019 року та додаткове рішення від 25 вересня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Світловодський машинобудівний завод» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 

встановив:

У травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, мотивуючи його тим, що 17 березня 2010 року ним на підставі Договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі (фонді) була придбана частка у розмірі 99,9874% статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю «Світловодський машинобудівний завод». Рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Світловодський машинобудівний завод», оформлених протоколом № 9 від 29 березня 2010 року на підставі договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі (фонді) від 17.03.2010 року його було прийнято до складу учасників ТОВ «Світловодський машинобудівний завод», передано нерозподілену частку 0,0126 %, що належала ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» та визначено, що йому як учаснику товариства належить 100% статутного капіталу. В подальшому він запросив ОСОБА_2 та ОСОБА_3 працювати на підприємстві, але вони відмовилися перебувати лише в трудових відносинах та наполягали на їх участі у даному товаристві на підставі членства.
Вказав, що 21 квітня 2010 року він підписав протокол № 10 загальних зборів учасників товариства, згідно якого ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було прийнято до складу учасників ТОВ «Світловодський машинобудівний завод», передано їм частину належного йому статутного капіталу, затверджено розміри часток учасників у статутному капіталі наступним чином: ОСОБА_1 (частка у статутному капіталі 33,33 % або 1 278 033,33 грн.), ОСОБА_3 (частка у статутному капіталі 33,33 % або 1 278 033,33 грн.), ОСОБА_2 (частка у статутному капіталі 33,33 % або 1 278 033,33 грн.) та затверджено зміни до установчих документів товариства. 
Зазначив, що з 01.04.2013 року він обіймав посаду головного інженера підприємства. За результатами проведення загальних зборів учасників товариства, у зв`язку із звільненням директора ОСОБА_4 , було прийнято рішення призначити його виконуючим обов`язки генерального директора ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» у термін з 30 січня 2016 року по 31 липня 2016 року, яке оформлено протоколом Загальних зборів учасників ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» № 22 від 19.02.2016 року. Однак, всупереч вказаному рішенню, за пропозицією ОСОБА_3 його було обрано виконуючим обов`язків генерального директора строком на 6 місяців з 30 січня 2016 року по 31 липня 2016 року.
Вказав, що 15.06.2016 року фактично без проведення загальних зборів учасників ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було прийнято рішення про призначення генеральним директором ОСОБА_3 , що оформлено протоколом загальних зборів учасників № 23 від 15.06.2016 року. При цьому, даний протокол не містить відомостей про його звільнення з посади виконуючого обов`язки генерального директора ТОВ «Світловодський машинобудівний завод», у зв`язку із припиненням повноважень посадових осіб на підставі п. 5 ст. 41 КЗпП України.
Проте, з 24.06.2016 року по теперішній час до робочого місця його не допускали та не виплачували заробітну плату. 04.04.2018 року ним було отримано наказ від 02.04.2018 року № смз/к-0033 про звільнення його з посади головного інженера ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» за п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату працівників.
Вважає вказаний наказ незаконним, оскільки на час його складання він фактично займав посаду виконуючого обов`язки генерального директора товариства та таким, що порушує його право на працю та на участь у діяльності товариства на підставі трудового договору.
Не погоджується з тим, що підставою для складання вказаного наказу стало скрутне фінансове становище, оскільки це не передбачено п.1 ст. 40 КЗпП України.
Разом з тим, зазначив, що загальними зборами товариства не розглядалося питання внесення змін в організаційну структуру товариства, будь-які рішення з даного питання не приймалися. 
Посилаючись на ці обставини, позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ № смз/к-0033 ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» від 02.04.2018 року про його звільнення, поновити на посаді головного інженера ТОВ «Світловодський машинобудівний завод», визнати незаконним та скасувати наказ № 3 від 19.01.2018 року про скорочення штату працівників, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 вересня 2019 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ № смз/к-0033 від 02.04.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного інженера ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» з 02 квітня 2018 року. Стягнуто з ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 107 828 грн. В решті вимог відмовлено.
Додатковим рішенням Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області від 25 вересня 2019 року стягнуто з ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000 грн. та сплачений судовий збір в розмірі 704,80 грн., стягнуто з ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» на користь держави судовий збір у розмірі 768,40 грн.
На вказані судові рішення ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» подало апеляційні скарги. 
В апеляційних скаргах скаржник стовпить питання про скасування оскаржуваних судових рішень з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Зокрема вказує, що висновок суду про обов`язок відповідача щодо працевлаштування позивача у ТОВ «Промислова група РТС» та суперечить нормам чинного законодавства, а саме ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України. Також вказує, що суд першої інстанції із штатних розкладів встановив відсутність вакантних посад на підприємстві на день звільнення позивача, при цьому дійшов висновку про неналежне виконання відповідачем обов`язку щодо працевлаштування позивача та не запропонування йому іншого місця роботи.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги  підлягають задоволенню з наступних підстав. 
Згідно частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено, що 01.04.2013 року ОСОБА_1 прийнято на посаду головного інженера ТОВ "Світловодський машинобудівний завод". 29.01.2016 року ОСОБА_1 призначено виконуючим обов`язки генерального директора ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» /т.1, а.с.9/.
Наказом № 3 від 19.01.2018 року внесено зміни до штатного розпису ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» з 02 квітня 2018 року, скорочено штатну одиницю головного інженера. При цьому ОСОБА_1 попереджено про можливе вивільнення з 02 квітня 2018 року. За наявності вакантних посад запропонувано ОСОБА_1 переведення за його згодою на іншу вакантну посаду. Вказано, що у разі відмови від переведення або браку вільних посад - підготувати документи для скорочення ОСОБА_1 та його звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України /т.1, а.с.29/.
19.01.2018 року винесено попередження про наступне вивільнення головному інженеру ТОВ "Світловодський машинобудівний завод" ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штату працівників про майбутнє звільнення із займаної посади згідно п.1 ст.40 КЗпП України 02 квітня 2018 року. Через відсутність вакантних посад ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» не запропонував іншу роботу у ТОВ «Світловодський машинобудівний завод»/ т.1, а.с.30/.
Відповідачем 19.01.2018 року на адресу ОСОБА_1 направлено примірник наказу №3 від 19.01.2018 року «Про скорочення штату працівників» та попередження про наступне вивільнення від 19.01.2018 року. Повідомлено, що у зв`язку із скороченням штату товариства його може бути звільнено із займаної посади головного інженера ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» 02.04.2018 року /т.1, а.с.71/.
Вказані документи отримано позивачем 25.01.2018 року /т.1, а.с.72/.
Наказом № смз/-0033 від 02 квітня 2018 року у зв`язку з скрутним фінансовим становищем ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» звільнено ОСОБА_1 з посади головного інженера за п. 1 ст. 40 КЗпП України - скорочення штату працівників /т.1 а.с.16/. 02.04.2018 року даний наказ був направлений на адресу позивача та отриманий ним 04.04.2018 року /т.1, а.с.73, 74/.
Встановлено, що відповідно до штатного розпису ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» станом на 01 січня 2018 року кількість керівних посад по ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» складає: генеральний директор - 1, заступник директора по комерційним питанням - 1, головний інженер -1, начальник енергодільниці - 1, провідний спеціаліст по маркетингу - 1, інженер по ОП -1, заступник директора по матеріально-технічному забезпеченню 0,25 одиниці. Основні робітники: наладчик станків та маніпуляторів - кількість одиниць -1, сторож, кількість одиниць - 4 /т.1, а.с.133/.
Також відповідно до штатного розпису ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» станом на 02 квітня 2018 року кількість керівних посад по ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» складає: генеральний директор - 1, заступник директора по матеріально-технічному забезпеченню 0,25 одиниці. Основні робітники: наладчик станків та маніпуляторів - кількість одиниць -1, сторож, кількість одиниць - 4 /т.1, а.с.134/. Вакансії відсутні.
Із довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 від 01.03.2019 року вбачається, що середня заробітна плата за період з 01.04.2017 року по 31 березня 2018 року становить 0,00 грн. /т.1, а.с.162/.
Відповідно до довідки ТОВ "Світловодський машинобудівний завод" від 28.03.2019 року, про майбутнє звільнення та про звільнення головного інженера ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» ОСОБА_1 02.04.2018 року за п.1 ст.40 КЗпП України органам Державної служби зайнятості України підприємство не повідомляло /т.1, а.с.173/.
Із довідки ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» від 28.03.2019 року слідує, що в примусовому порядку з ТОВ "Світловодський машинобудівний завод" на користь ОСОБА_1 в повному обсязі стягнуто грошові кошти на виконання постанови апеляційного суду Кіровоградської області від 27 грудня 2017 року по справі № 401/4030/16-ц. В подальшому, до дати звільнення ОСОБА_1 з посади головного інженера - 02 квітня 2018 року нарахувань заробітної плати ОСОБА_1 не здійснювалось з причини невиконання ним посадових обов`язків з нез`ясованих причин /т.1, а.с.174/.
Відповідно до штатного розпису ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» станом на 11 січня 2018 року кількість керівних посад по ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» складала: генеральний директор - 1, головний інженер -1, начальник енергодільниці - 1, провідний спеціаліст по маркетингу - 1, інженер по ОП -1, заступник директора по матеріально-технічному забезпеченню 0,25 одиниці /т.1, а.с.176/.
Згідно з штатних розписів ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» станом на 23 січня 2018 року кількість керівних посад по ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» складала: генеральний директор - 1, головний інженер -1, начальник енергодільниці - 1, заступник директора по матеріально-технічному забезпеченню 0,25 одиниці, станом на 29.01.2018 року - кількість керівних посад по ТОВ "Світловодський машинобудівний завод" складає: генеральний директор - 1, головний інженер -1, заступник директора по матеріально-технічному забезпеченню 0,25 одиниці. (Т-1, а.с.177, 178).
Із наказу № 2 від 09.01.2018 року по ТОВ "Світловодський машинобудівний завод" виконання функціональних обов`язків головного інженера ТОВ "Світловодський машинобудівний завод" з 10 січня 2018 року генеральним директором покладено на себе в зв`язку з тривалою відсутністю на робочому місці ОСОБА_1 , в зв`язку з чим внесено зміни до штатного розпису з 10.01.2018 року скоротивши штатну одиницю - заступника директора з комерційних питань /т.1, а.с.179/.
Відповідно до наказу № 4 від 22.01.2018 року ТОВ "Світловодський машинобудівний завод" "Про скорочення штатних одиниць", в зв`язку із звільненням працівників ТОВ "Світловодський машинобудівний завод" та відсутністю потреби у персоналі внесено зміни до штатного розпису ТОВ "Світловодський машинобудівний завод", скоротивши з 22 січня 2018 року 16 штатних одиниць, а також наказом № 5 від 26.01.2018 року скорочено штатну одиницю з 26.01.2018 року - начальника енергодільниці /т.1, а.с.180,181/.
Із табелю обліку використання робочого часу за грудень 2017 року, січень 2018 року, лютий 2018 року, березень 2018 року, квітень 2018 року по ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» ОСОБА_1 головний інженер, на місці роботи - відсутній /т.1, а.с.199-201/.
Із заяв на звільнення працівників ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» вбачається, що підставою звільнення працівників є переведення працівників на ТОВ «Промислова група РТС» згідно п.5 ст.36 КЗпП України /т.1, а.с.225-241/.
Встановивши дані обставини справи, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивач був звільнений з порушенням порядку встановленого трудовим законодавством, оскільки на момент скорочення посади позивача у ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» існувала можливість переведення ОСОБА_1 за його згодою на іншу роботу у ТОВ «Промислова група РТС», а також те, що ОСОБА_1 не було запропоновано вакантні посади на підприємств.
Проте, з таким висновком суду погодитися не можна.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
У частині першій статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
У відповідності до положень статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, необхідно з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27 березня 2019 року № 61-9655св18.
Враховуючи те, що на час звільнення ОСОБА_1 вакантні посади на підприємстві були відсутні, що підтверджується штатними розписами наявними в матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що відповідачем дотримано встановлений порядок звільнення позивача з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства та без порушень прав ОСОБА_1 .
Що стосується переведення частини колишніх працівників ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» до ТОВ «Промислова група РТС» на підставі 5 ст. 36 КЗпП України, слід зазначити наступне.
Пункт 5 статті 36 КЗпП України передбачає можливість припинення трудового договору в порядку переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу чи організацію чи у зв`язку з переходом на виробну посаду.
Для звільнення необхідне клопотання власника того підприємства, установи, організації, куди працівник переводиться. Працівник повинен подати заяву власникові підприємства (установи, організації), з якого він звільняється, оскільки закон вимагає згоди власника на припинення трудового договору в порядку переведення на інше підприємство, в іншу установу, організацію. Закон детально не регламентує порядок переведення працівника за його згодою на інше підприємство, в установу, організацію. У зв`язку з цим належить врахувати необхідність зазначення власником підприємства (установи, організації), в яке працівник переводиться на роботу, у клопотанні про переведення працівника на строк, протягом якого він просить звільнити працівника в порядку переведення і протягом якого буде діяти обов`язок прийняти на роботу працівника в порядку переведення. Якщо ж цей строк не обмежується, то можливе виникнення спорів через невизначеність у взаємовідносинах сторін.
Власник, до якого працівник звернувся з проханням звільнити його в порядку переведення на інше підприємство і надав при цьому клопотання власника підприємства - передбачуваного нового місця роботи, не несе будь-яких обов`язків перед правником або власником, який звернувся з клопотанням про звільнення працівника. він може за своїм розсудом заяву і клопотання задовольнити чи відмовити в їх задоволенні.
Отже, переведення на інше підприємство здійснюється лише за наявності клопотання власника того підприємства, установи, організації, куди працівник переводиться та не є обов`язком власника підприємства в розумінні ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника. 
Як убачається з листа - клопотання директора ТОВ «Промислова Група РТС» № 5 від 19.01.2018 року про переведення працівників ТОВ «Світловодський машинобудівний завод» до ТОВ «Промислова Група РТС», у списку цих працівників ОСОБА_1 не вказаний /а.с.225/.
При цьому, від самого ОСОБА_1 відповідних заяв про його переведення на роботу до ТОВ «Промислова Група РТС» не надходило.
З огляду на вказане, відсутні підстави для висновку про неправомірне звільнення позивача через порушення процедури при скорочення чисельності посад, а відповідно, позов в частині визнання наказу про звільнення незаконним та поновлення на роботі ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.
Оскільки вимоги позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимог про поновлення на роботі, вони також не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні суду першої інстанції,  обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що в силу ст.376 ЦПК України є підставою для скасування   судових рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд, - 

постановив:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Світловодський машинобудівний завод» задовольнити.
Рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 вересня 2019 року та додаткове рішення від 25 вересня 2019 року скасувати та постановити нове судове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Світловодський машинобудівний завод» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 20.01.2020 року.

Судді: 

О.А. Письменний С.М. Єгорова С.А. Кіселик