П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/3237/19 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Ковальчук О.К.  
Суддя-доповідач -  Кузьменко Л.В.   
11 лютого 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Кузьменко Л.В. 
суддів:  Франовської К.С.  Совгири Д. І. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року  (рішення ухвалено 19.11.2019 року суддею Ковальчук О.К. в м.Хмельницький, повне рішення складено 25 листопада 2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, 
В С Т А Н О В И В :
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління ДПС у Хмельницькій області, в якому просила визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області №0005684001 від 07.08.2019, яким до позивача за порушення п.12 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" застосовано штрафні санкції в розмірі 240,00 грн. та податкове повідомлення-рішення №0005694001 від 07.08.2019, яким до позивача за порушення абз.3 ч.4 ст.11 Закону України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" застосовано штрафні санкції в розмірі 17000,00 грн.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що за результатами фактичної перевірки з питань додержання ФОП ОСОБА_1 вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складено акт від 18.07.2019 №0224/22-01-40-01/ НОМЕР_1 , яким встановлено факт порушення ФОП ОСОБА_1 п.12 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" та  абз.3 ч.4 ст.11 Закону України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". За результатами перевірки податковим органом винесено податкове повідомлення рішення від 07.08.2019 №0005684001  та податкове повідомлення-рішення від 07.08.2019 №0005694001. Позивач вважає, що податковий орган порушив порядок проведення перевірки, передбачений статтею 80 Податкового кодексу України. Зазначила, що акт перевірки не містить жодних доказів на підтвердження наявності в магазині "Продукти" (вул.Центральна с.Волиця-Польова Теофіпольського району) не облікованого товару на суму 120,00 грн. Зазначає також, що податковий орган не встановив, що в описаних пластикових пляшках знаходиться саме горілка "Пшенична" 40%. Відповідач не вилучив з пластикових пляшок рідину та не провів відповідну експертизу, тож невідомо в який спосіб посадові особи Головного управління ДПС у Хмельницькій області виміряли кількість рідини та вказали ціну 90,00 грн за 0,5 л. Позивач вважає, що проведення посадовими особами  відповідача контрольної розрахункової операції до початку перевірки може мати місце за умови проведення фактичної перевірки з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій на підставі п.п.20.1.10 п..20.1 ст.20 ПКУ. В даному випадку мала місце фактична перевірка з питань додержання ФОП ОСОБА_1 вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, а такий вид перевірки не передбачає проведення контрольної розрахункової операції.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року позов задоволено частково.
Суд першої інстанції визнав протиправним і скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 07.08.2019 №0005694001. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив. Судом першої інстанції  вирішено питання відшкодування судового збору.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення судом норм матеріального права, неповноти з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та винести постанову про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст.304 КАС України. Сторони та їх представники в судове засідання не прибули, про день, час та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином.
У відповідності до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 Кодексу адміністративного судочинства України).
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що на підставі наказу Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 15.07.2019 №1604, направлень на перевірку від 15.07.2019 №2160, №2161 посадові особи Головного управління ДПС у Хмельницькій області провели фактичну перевірку магазину "Продукти", що розташований за адресою АДРЕСА_1 , Теофіпольський район та належить позивачці - ОСОБА_1 , на предмет додержання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами.
За результатами вказаної перевірки складено акт від 18.07.2019 №0224/22-01-40-01/3469409249, яким встановлено порушення позивачем приписів:
- ч.12 ст.3 розділу ІІ Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995 №265/95-ВР, а саме: порушення ведення обліку ТМЦ за місцем реєстрації - не обліковані ТМЦ на загальну суму 120,00 грн (2 пляшки пива "Хмельницьке" на суму 27,00 грн, пляшка горілки "Люботин" за ціною 93,00 грн);
- ст. 226 Податкового кодексу України, ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 №481/95-BP - зберігання 2 пластикових тар об`ємом 10 л, в яких знаходиться 13 л горілки "Пшенична" 40% за ціною 90,00 грн за 0,5 л без марок акцизного податку.
На підставі акту перевірки відповідачем винесено податкове повідомлення-рішення від 07.08.2019 №0005684001, яким до позивача застосовано штрафні санкції в розмірі 240,00 грн, та податкове повідомлення-рішення від 07.08.2019 №0005694001, яким застосовано штрафні санкції в розмірі 17000,00 грн.
Не погодившись з вказаними податковими повідомленнями-рішеннями відповідача, позивач звернулася до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в частині виходив з того, що дії відповідача при проведенні перевірки та винесенні податкового повідомлення-рішення №0005694001 від 07.08.2019 є неправомірними, оскільки приймаючи вказане податкове повідомлення – рішення, в порушення вимог п. 84.1 ст.84 ПК України податковий орган не встановив, яка саме рідина, яка зберігалась в магазині позивача  без акцизних марок, містилась в пластиковій тарі, та чи є ця рідина алкогольним напоєм, обмежившись лише відібранням  пояснень у продавця. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно до п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. 
Відповідно до приписів п.п.75.1.3. п.7.5.1 ст.75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
З матеріалів справи вбачається та не спростовано відповідачем, що в ході проведення фактичної перевірки магазину "Продукти", що розташований за адресою АДРЕСА_1 - АДРЕСА_1 , Теофіпольський район та належить позивачці - ОСОБА_1 на предмет додержання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами встановлено факт зберігання пластикових тар об`ємом 10 л, в яких знаходиться 13 л горілки "Пшенична" 40% по ціні 90,00 грн за 0,5 л без марок акцизного податку, при цьому рідина не вилучалася, експертиза з метою встановлення вмісту рідини у вказаних ємностях не проводилась.
Вказане порушення підтверджується лише поясненнями найманого працівника ОСОБА_2 від 16.10.2019, зі змісту яких вбачається, що остання принесла вказану рідину для власних потреб, а саме святкування дня народження (а.с. 20) та фотокопіями ПЕТ-пляшок (а.с. 32-34), що є додатками до акту перевірки від 18.07.2019 №0224/22-01-40-01/3469409249.
Разом з тим, акт перевірки, на підставі якого прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення, не містить посилань на нормативно-правові акти, порушення яких, на думку контролюючого органу, допустив позивач,  не вказано приписи якої частини ст.11 Закону України №481/95-ВР встановлено в ходв перевірки позивача. Акт перевірки не містить вказівки на проведення фотозйомки, не зазначено місце  фотографування, зберігання вказаного товару та факт його вилучення у позивача. 
Слід зазначити, що основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначає Закон №481/95 (далі - Закон №481/95 в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з абзацом 7 статті 1 Закону №481/95-ВР алкогольними напоями є продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.
За змістом частини 1 статті 11 вищевказаного Закону маркування алкогольних напоїв (крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті), які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, та має містити таку інформацію:
загальна та власна назви виробу; найменування та місцезнаходження оператора ринку харчових продуктів, відповідального за інформацію про алкогольний напій, а для імпортованих алкогольних напоїв - найменування та місцезнаходження імпортера (у разі зміни найменування виробника у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку з перетворенням акціонерного товариства в інше господарське товариство виробник має право зазначати на етикетці своє попереднє найменування протягом 18 місяців з дня зміни його найменування у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку з перетворенням акціонерного товариства в інше господарське товариство); знак для товарів і послуг; географічна назва місця виготовлення виробу, якщо найменування виробника не відображає місця розташування суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво); вміст спирту (% об.); місткість посуду; вміст цукру (якщо це регламентується нормативними документами); позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України).
Штриховий код повинен бути нанесений на видиму сторону етикетки, або контретикетки, або пляшки (іншого посуду).
За змістом частини 4 статті 11 вищевказаного Закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до пунктів 226.1 - 226.3, 226.5, 226.6 статті 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць.
Виходячи зі змісту пункту 226.9 статті 226 ПК України вважаються такими, що немарковані:
- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;
- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
- вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;
- алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
Відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону (пункт 228.9 статті 228 ПК України).
Як передбачено підпунктом 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Відповідно до підпункту 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Відповідно до абзацу 15 частини 2 статті 17 Закону №481/95-ВР у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону №481/95-ВР визначає Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 №790.
Пунктом 5 цього Порядку передбачено, що підставами для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Тобто, необхідною передумовою для застосування до суб`єкта господарювання  фінансових санкцій є наявність належних та допустимих доказів на підтвердження порушення таким суб`єктом вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів, які регулюють виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, у тому числі і докази зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку.
Разом з тим, частиною 1 статті 9 Закону №481/95-ВР передбачено, що спирт етиловий, коньячний і плодовий, спирт етиловий ректифікований виноградний, спирт етиловий ректифікований плодовий, дистилят виноградний спиртовий, спирт-сирець плодовий, алкогольні напої та тютюнові вироби повинні відповідати вимогам затверджених і зареєстрованих у встановленому законодавством порядку нормативних документів, які діють в Україні.
Відповідно до статті 83 Податкового кодексу України для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: документи, визначені цим Кодексом; податкова інформація; експертні висновки; судові рішення; податкові консультації, інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.
Порядок проведення експертизи під час здійснення податкового контролю контролюючими органами визначений статтею 84 Податкового кодексу України.
За приписами пункту 84.1 статті 84 Податкового кодексу України експертиза проводиться у разі, коли для вирішення питань, що мають значення для здійснення податкового контролю, необхідні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки, економіки та в інших галузях. Залучення експерта здійснюється на договірних засадах та за рахунок коштів сторони, що є ініціатором залучення експерта.
Отже, експертиза проводиться в тому разі, коли для вирішення питань, що мають значення для здійснення податкового контролю, необхідні спеціальні знання у відповідній галузі.
З матеріалів справи вбачається та вірно вказано судом першої інстанції, що податковий орган не встановив, яка саме рідина містилася в магазині позивача в пластиковій тарі, і зберігалась без акцизних марок, та чи є ця рідина алкогольним напоєм.
Відповідач у цій справі, як суб`єкт владних повноважень, зобов`язаний був довести, що рідина в пластиковій тарі була саме горілкою "Пшенична" 40% за ціною 90,00 грн за 0,5 л та мав право ініціювати питання щодо проведення експертного дослідження рідини на вміст спирту етилового. Однак, податковий орган цього не зробив, обмежившись лише відібранням пояснень у працівника.
Пояснення продавця магазину не є належним доказом того, що саме горілка "Пшенична" 40% за ціною 90,00 грн за 0,5 л загальним об`ємом 13 л. знаходилась у пластиковій тарі. Інших доказів того, що вміст виявленого продукту є горілкою "Пшенична" 40% матеріали справи не містять.
Отже, висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування до позивача штрафних санкцій розмірі 17000,00 грн відповідно до приписів абзацу 2 статті 17 Закону №481/95-ВР відсутні. 
В частині відмови в задоволенні позову рішення суду першої інстанції  ніким не оскаржується.
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції й не свідчать про неправильне застосування судом норм матеріального права або ж порушення процесуальних норм та не дають підстав для її задоволення.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Хмельницькій області залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі  13 лютого 2020 року.

Головуючий	 	 	Кузьменко Л.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Франовська К.С.    Совгира Д. І.