Постанова
Іменем України
 
30 січня 2020 року                                                                              
м. Київ
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                                  ОСОБА_1 ,
судді:                                                ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання   ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції,на ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015050770004851,
 
стосовноОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , виправданого за ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор у касаційній скарзі виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування ухвали апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, яку мотивував істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що полягають у незаконності та невмотивованості ухвали апеляційного суду. Апеляційний суд під час перегляду вироку доводів, викладених в апеляційній скарзі, не перевірив, а отже й не спростував, а також не дослідив повторно обставин, установлених під час кримінального провадження, які судом першої інстанції фактично не були повністю досліджені. Вважає, що необґрунтоване неприйняття судом належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто безпідставного виправдання ОСОБА_6 за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України.
 
На вказану касаційну скаргу подано заперечення від виправданого та потерпілої, в яких вони просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду апеляційної інстанції – без зміни.
 
2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Також вирішено долю речових доказів та залишено без розгляду цивільний позов прокурора.
 
2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 липня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 квітня 2019 року стосовно виправданого ОСОБА_6 – без зміни.
 
2.3 Обставини у кримінальному провадженні за пред’явленим обвинуваченням
За пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 19 грудня 2015 року приблизно о 22-ій годині, знаходячись біля закусочної, розташованої на бульварі Шевченка, 73-А у м. Маріуполі, під час конфлікту, що виник на ґрунті особистих неприязних відносин, із раніше незнайомим ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, завдав не менше двох ударів ногою в праву частину голови потерпілого ОСОБА_7 , чим заподіяв останньому згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи від 17 травня 2018 року № 30 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливом у м`яких тканинах голови в лобно-тім`яно-скронево-потиличній ділянці справа, лінійних переломів лускоподібної частини правої скроневої кістки з переходом на велике крило клиноподібної кістки справа, правої тім`яної та потиличної кісток, крововиливу над твердою мозковою оболонкою в тім`яно-скроневій ділянці справа, крововиливу під м`яку мозкову оболонку і в речовину головного мозку, яка утворилася внаслідок одного або декількох травматичних впливів тупими предметами незадовго до надходження до лікувального закладу 20 грудня 2015 року, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя та перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті; забою м`яких тканин у тім`яно-потиличній ділянці справа, синців у лобній ділянці справа, у ділянці внутрішнього кута правого ока та на підборідді, які утворилися внаслідок не менш ніж трьох травматичних впливів тупими предметами в той же строк та мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_7 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 21 годині 30 хвилин у нейрохірургічному відділенні КП «Міська лікарня № 5» м. Маріуполя.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а саме умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
За вироком суду першої інстанції, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
 
3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції підтримала касаційну скаргу прокурора.
 
4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
 
4.1.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
 
4.1.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж касаційного розгляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж касаційного перегляду, установлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки доводів касаційної скарги прокурора щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що призвело, на думку скаржника, до неналежної перевірки доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, про безпідставне виправдання ОСОБА_6 в інкримінованому злочині за ч. 2 ст. 121 КК України.
 
5.2 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
 
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а саме умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_7 .
 
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
 
Зазначений вирок було оскаржено стороною обвинувачення на підставах невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вимогою до суду апеляційної інстанції було ухвалення нового вироку, за яким ОСОБА_6 просили визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, з вирішенням питання про долю речових доказів та заявленим цивільним позовом.
Крім того, у зв’язку з означеною невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також через те, що сторона обвинувачення за наслідками проведення апеляційного розгляду просила ухвалити обвинувальний вирок, з метою дотримання загальної засади кримінального провадження щодо безпосередності дослідження доказів судом під час апеляційного перегляду вироку стороною обвинувачення заявлено відповідне клопотання на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України. Так, сторона обвинувачення просила повторно дослідити протокол слідчого експерименту від 27 січня 2016 року, протоколу пред’явлення для впізнання від 26 лютого 2016 року, протокол одночасного допиту потерпілої ОСОБА_8 зі свідком ОСОБА_9 від 15 квітня 2016 року, протокол одночасного допиту потерпілої ОСОБА_8 зі свідком ОСОБА_10 від 11 квітня 2016 року, висновок судово-медичної експертизи від 17 травня 2018 року № 30, а також повторно допитати потерпілу ОСОБА_8 .
 
Процесуальним законом передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності (пункти 1–4 ч. 1 ст. 411 КПК України).
 
Вирок на підставі невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження підлягає скасуванню лише тоді, коли така невідповідність вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість обвинуваченого та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 411 КПК України).
 
Підставами до скасування вироку суду першої інстанції при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є, у тому числі, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (пункти 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).
 
При цьому правом скасувати вирок суду першої інстанції на підставах невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження наділений лише суд апеляційної інстанції, який фактично є останньою інстанцією з перевірки фактичних обставин провадження.
 
З огляду на наведені повноваження суд апеляційної інстанції має повною мірою перевіряти такі доводи апеляційної скарги і спростовувати їх або погодитися з ними, навівши належне мотивування.
 
Будь-яке судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зазначена вимога законодавця проектується й на ухвали суду апеляційної інстанції [4.1.2].
 
При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою [4.1.3].
 
Наведених положень кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався повною мірою.
 
Стороною обвинувачення в апеляційній скарзі наголошувалося на відхиленні судом першої інстанції всієї сукупності зібраних у провадженні доказів на підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, а саме: протоколів допиту потерпілої й свідків у провадженні, зокрема безпосередніх свідків вчиненого злочину; протоколів одночасного допиту потерпілої й свідків; протоколів пред’явлення для впізнання; висновків проведених експертиз (якими підтверджено механізм заподіяння тілесних ушкоджень з показань потерпілої під час слідчих експериментів) тощо.
 
Втім, зібрані докази у цьому кримінальному провадженні фактично залишились без будь-якого аналізу й перевірки при ухваленні вироку. Незважаючи навіть на таку обставину, як суттєву зміну позиції потерпілої в суді, оскільки пред`явлене обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не ґрунтувалося виключно на її показаннях.
 
Відповідно до вимог процесуального закону на суд покладається обов`язок за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Й відповідно жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили [4.1.1].
 
Отже, внаслідок непроведення судом першої інстанції неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, без оцінки не лише кожного доказу, а й усієї сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку було ухвалено вирок, що викликає сумнів у своїй законності через очевидну невмотивованість висновків, до яких дійшов суд. 
 
При цьому судом визнано «належними докази показання свідків, оскільки вони підтверджують відсутність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 ». 
 
Крім того, на спростування інших доказів, які підтверджують винуватість обвинуваченого, суд вдався до нічим не обґрунтованих висновків, зокрема про те, що всі обставини вчинення злочину, про які повідомила потерпіла під час слідчого експерименту, їй «повідомив слідчий», що слідчі експерименти проводилися стосовно «міфічного ОСОБА_11 », що органом досудового розслідування здійснювались «маніпуляції діями потерпілої», а проведення впізнань за фотознімками «свідчить про цілеспрямований намір слідчих органів за будь-яку ціну гарантувати бажаний результат в даному кримінальному провадженні».
 
Водночас суд першої інстанції не дав оцінки тому факту, що матеріали провадження не містять будь-яких заяв, клопотань, звернень, заперечень при проведенні слідчих дій від потерпілої. Під час здійснення досудового розслідування стосовно слідчого (за ч. 2 ст. 366 КК України), що було ініційовано стороною обвинувачення вже під час судового розгляду цього провадження, на неодноразові виклики потерпіла не з`являлась, будь-які пояснення щодо дій слідчого надати відмовилася, про що зазначалось прокурором як в апеляційній, так і в касаційній скарзі.
 
Суду першої інстанції слід було також зважити й на те, що під час судового розгляду захисту підлягають не лише права особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, а й права потерпілої. 
Врахувати слід було й те, що причини докорінної зміни позиції останньої можуть бути різними.
 
Разом з тим, перевіряючи цей вирок в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не перевірив повною мірою, а отже не спростував з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення. Ухвала суду апеляційної інстанції зводиться фактично до відтворення змісту вироку з очевидно немотивованими висновками, про що вказано вище.
 
Також, судом апеляційної інстанції додано власний нічим не підтверджений умовивід про начебто правдивість показань потерпілої, наданих під час судового розгляду, згідно з яким вона під час проведення впізнання осіб помилилася стосовно особи та дій ОСОБА_6 , оскільки бачила нападників «один раз, вночі, в шапках та капюшонах, сидячи внизу, а через два місяці їх впізнала по фотографіям без головних уборів», всупереч тому, що матеріали досудового розслідування містяться в одному томі, з яких, зокрема з власноруч написаних пояснень потерпілої, вбачається про отримання нею за ініціативою обвинуваченого та його батька відшкодування завданих їй злочином матеріальних збитків.
 
Не погоджується Суд і з висновками судів про недопустимість доказів, а саме протоколів впізнань від 26 лютого 2016 року, водночас погоджуючись у цій частині з доводами, викладеними в касаційній скарзі прокурора. 
Проведення впізнання за фотознімками передбачено процесуальним законом, а саме частиною 6 статті 228 КПК України. Те, що законодавцем передбачено проведення такого впізнання за фотознімками лише за наявності однієї підстави – за необхідності, є безумовно дуже широким для розуміння, але ж ніяк не свідчить, що таку необхідність щоразу потрібно мотивувати слідчому, наприклад, окремим процесуальним документом. Однак з урахуванням цих конкретних обставин провадження, того, що ці протоколи впізнання містять надані потерпілою дані про зовнішній вигляд осіб, з якими в її цивільного чоловіка був конфлікт (приблизний вік, вказані нею деталі рис обличчя тощо), та її твердження, що вона зможе їх впізнати, свідчить про невмотивованість висновку суду до визнання цих протоколів недопустимими доказами лише з підстав проведення такого впізнання за фотознімками.
 
З урахуванням викладеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду у зв`язку з допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що ставить під сумнів правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме його незастосування, підлягає безумовному скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. За наслідками проведення нового розгляду суд апеляційної інстанції має ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
 
Керуючись пунктами 1, 2 частини 1 статті 438, статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 липня 2019 року стосовно виправданого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                  ОСОБА_3