Постанова
Іменем України
26 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 710/1022/14-к
провадження № 51-4020км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника
(в режимі відеоконференції)                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 05 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 26 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014250300000182, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 жовтня 2011 року за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого 12 квітня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 13 днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За  вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 05 серпня 2016 року  ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 185 КК – на строк 7 років; за ч. 2 ст. 289 КК – на строк 6 років з конфіскацією частини майна; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна.
Стягнуто з  ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 відповідно 321 588,70 грн, 30 000 грн і 6794,07 грн у рахунок відшкодування матеріальної, моральної шкоди і витрат на лікування.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 25 квітня 2014 року та на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з указаної дати по 17 травня 2016 року, з 22 липня 2016 року по 05 серпня 2016 року, атакож час фактичного затримання й перебування у Шполянському РВ УМВС України в Черкаській області з 02 квітня 2014 року по 08 квітня 2014 року, з 24 квітня 2014 року по 25 квітня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 01 квітня 2014 року, в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у будинку домоволодіння АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що господарка ОСОБА_8 спала, таємно викрав належні їй 16 000 грн, 27 000 доларів США (296 948,70 грн за курсом Національного банку України станом на дату вчинення злочину) та інше майно (вироби із золота, техніку, одяг, взуття тощо) загальною вартістю 16 576 грн, а всього майна на загальну суму 329 524,70 грн, після чого незаконно заволодів належним ОСОБА_8 автомобілем ВАЗ-2107, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 27 500 грн, який стояв на подвір`ї вказаного домоволодіння.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 14 травня 2017 року за апеляційною скаргою обвинуваченого вирок місцевого суду від 05 серпня 2016 року змінено в частині призначеного покарання. Визнано ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 2 ст. 289 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацієючастини майна, яке є його особистою власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією частини майна, яке є його особистою власністю.
Постановою Верховного Суду від 12 червня 2018 року  касаційну скаргу прокурора задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 14 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м’якості.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 26 грудня 2018 року вирок місцевого суду від 05 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 залишено без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого– без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що місцевий суд обґрунтував вирок недопустимими доказами, зібраними під час досудового розслідування до роз`яснення обвинуваченому права на захист та повідомлення про підозру. Стверджує, що ОСОБА_7 протягом 8 днів незаконно утримувався під вартою, до нього застосовувалися недозволені методи досудового розслідування, у зв`язку із чим зібрані за цей час докази повинні бути визнані недопустимими. Вважає, що апеляційний суд належним чином не повідомив обвинуваченому про розгляд його апеляційної скарги, провів апеляційний розгляд без участі останнього, погіршив його становище, проігнорував клопотання про повторне дослідження доказів та розглянув лише змінену апеляційну скаргу обвинуваченого, незважаючи на те, що захисник наполягала на розгляді первинної її редакції.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримала свою касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення, просив оскаржувані судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Ухвалою Верховного Суду від 15 жовтня 2019 року відкладено розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 для повторного повідомлення засудженому про день, час, місце касаційного розгляду касаційної скарги його захисника. Відповідно до повідомлень Білоцерківської місцевої прокуратури від 18 листопада 2019 року та ЖЄК № 7 комунального підприємства Білоцерківської міської ради від 23 жовтня 2019 року повідомити про це ОСОБА_9 виявилось неможливим, оскільки останній за відомими адресами не проживає. Верховний Суд дотримався положень статей 134, 135 КПК і дійшов висновку про можливість розгляду касаційної скарги захисника без участі засудженого.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій, а також справедливість призначеного засудженому покарання захисник у касаційній скарзі не оскаржує, а її доводи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону необґрунтовані.
Так, розглянувши кримінальне провадження, місцевий суд визнав факт утримання ОСОБА_7 у Шполянському РВ УМВС України в Черкаській області з 02 квітня 2014 року по 08 квітня 2014 року та з 24 квітня 2014 року по 25 квітня 2014 року, в зв`язку із чим зарахував ці періоди ОСОБА_7 у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому після затримання ОСОБА_7 24 квітня 2014 року йому під підпис того ж дня вручено повідомлення про підозру від 07 квітня 2014 року (т. 1, а.п. 151), надано пам`ятку про процесуальні права і обов`язки та роз`яснено право на захист (т. 1, а.п. 152-154), після чого допитано як підозрюваного (т. 1, а.п. 155-158).
Всупереч доводам захисника з моменту відкриття кримінального провадження 01 квітня 2014 року й до затримання ОСОБА_7 24 квітня 2014 року органом досудового розслідування не здобуто жодних доказів, пов`язаних із самовикриттям ОСОБА_7 чи іншим порушенням вимог ст. 87 КПК. Проведення слідчих дій у кримінальному провадженні до складення повідомлення про підозру процесуальний закон не забороняє, а тому немає підстав для визнання недопустимими доказами у розумінні доктрини «плодів отруйного дерева» відповідних протоколів слідчих дій, висновків експертиз та інших доказів, зібраних без участі ОСОБА_7 .
Оскільки судами попередніх інстанцій, а також судом касаційної інстанції не взято до уваги викривальних показань ОСОБА_7 під час досудового слідства, то не є слушними наведені в касаційній скарзі доводи захисника про визнання цих доказів недопустимими ще й з підстави, за твердженням сторони захисту, застосування до обвинуваченого недозволених методів досудового розслідування.
З наведених мотивів Суд зазначає про те, що за умови непокладення в основу вироку доказів, отриманих з порушенням прав і свобод особи, обставини затримання такої особи не впливають на обґрунтованість її засудження.
Згідно ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Однак, усупереч наведеній нормі кримінального процесуального закону місцевий суд обґрунтував вирок і показаннями ОСОБА_7 , які той надав слідчому 24 квітня 2014 року, перебуваючи в процесуальному статусі підозрюваного.
Проте ці показання не були вирішальним доказом у кримінальному провадженні, оскільки доведеність винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом підтверджується сукупністю інших доказів, детально наведених у вироку місцевого суду та ухвалі апеляційного суду, оцінених відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Це конкретне порушення не вплинуло на справедливість судового розгляду в цілому, тому його не можна визнати істотним порушенням вимог КПК у розумінні ст. 412 цього Кодексу.
Безпідставними є доводи захисника про істотні порушення, допущені під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Так, після повернення кримінального провадження з Верховного Суду до Апеляційного суду Черкаської області на новий апеляційний розгляд цим судом вживалися належні заходи для повідомлення обвинуваченому ОСОБА_7 , який на той час не перебував під вартою, про день, час та місце апеляційного розгляду, у зв`язку із чим розгляд неодноразово відкладався.
Зокрема, апеляційний суд надсилав повідомлення обвинуваченому на адресу, зазначену ним в апеляційній скарзі як місце проживання ( АДРЕСА_1 ), так і на адресу, за якою він був зареєстрований ( АДРЕСА_3 ), проте кореспонденція поверталася на адресу суду за закінченням терміну зберігання, за другою адресою – ще й з відміткою про те, що адресат там не проживає (т. 6, а.п. 77-80, 89, 90,       98-100, 105-108, 116-117, 123, 145, 146, 148). Було здійснено спробу повідомити ОСОБА_7 і за вказаним у матеріалах номером його мобільного телефону              НОМЕР_2 , однак невдало (т. 6, а.п. 86, 94). Про відсутність зв`язку із засудженим повідомила апеляційному суду і захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні 26 грудня 2018 року.
Незважаючи на це, одне з повідомлень про призначення апеляційного розгляду за адресою у м. Білій Церкві 16 листопада 2018 року ОСОБА_7 все ж отримав, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення (т. 6, а.п. 113), тобто обвинувачений був обізнаний щодо проведення апеляційного розгляду кримінального провадження стосовно нього.
Крім того, ч. 4 ст. 401 КПК передбачено, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, – також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Проте у цьому провадженні вирок місцевого суду в апеляційному порядку було оскаржено лише стороною захисту (отже, питання про погіршення становища обвинуваченого не порушувалося), а суд апеляційної інстанції не визнавав обов`язковою участь ОСОБА_7 в апеляційному розгляді.
З урахуванням наведеного, а також того, що під час апеляційного розгляду інтереси ОСОБА_7 представляла його захисник ОСОБА_6 , її доводи про неналежне повідомлення обвинуваченому про апеляційний розгляд є необґрунтованими.
Безпідставними є і доводи захисника про погіршення становища обвинуваченого апеляційним судом, оскільки, як уже було зазначено вище, апеляційні скарги з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості стороною обвинувачення не подавалися, а суд апеляційної інстанції погодився із висновками місцевого суду в частині призначеного покарання. Скасування ж судом касаційної інстанції попередньої ухвали апеляційного суду на вищенаведеній підставі за відсутності відповідних апеляційних приводів не зобов`язувало суд апеляційної інстанції розглядати зазначене кримінальне провадження за участі ОСОБА_7 .
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Однак таких клопотань з відповідним обґрунтуванням ні від засудженого, ні від захисника в судових засіданнях апеляційного суду не надходило.   Отже, вимог ч. 3 ст. 404 КПК всупереч доводам захисника апеляційним судом не порушено.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд розглянув доводи з первинної редакції апеляційної скарги обвинуваченого, в якій той просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо нього, так і подані ОСОБА_7 зміни з проханням пом`якшити призначене йому покарання.
Доводів щодо невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК захисник у касаційній скарзі не наводить.
Суд апеляційної інстанції з дотриманням положень ст. 405 КПК розглянув апеляційну скаргу обвинуваченого і дійшов правильного висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим.
Покарання ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК та є справедливим.
Оскільки колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, то касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 05 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 26 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3