ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" лютого 2020 р.                                                                  Справа №926/1802/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого - судді                                                            О.В. Зварич
суддів                                                                                Т.Б. Бонк
          М.І. Хабіб,

секретар судового засідання О.С. Кіра,
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Костинюка Іллі Івановича (надалі ФОП Костинюк І.І.) б/н та дати (вх.№01-05/4014/19 від 11.11.2019)
на рішення господарського суду Чернівецької області від 06.02.2019 (суддя І.В. Марущак; повний текст рішення складено 15.02.2019)
у справі № 926/1802/18
за позовом: Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» (надалі АТ  «Чернівціобленерго»)
до відповідача: ФОП Костинюка І.І. 
про стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію у сумі 437280,44 грн.,

за участю:
від позивача (в режимі відеоконференції): Рожок Л.П.- представник (наказ №9/3 від 22.01.2019);
від відповідача (в режимі відеоконференції): Костинюк І.І. (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Садгірським РВУМВСУ в Чернівецькій області 14.07.1998); Ключинська У.М. - адвокат (ордер серії СЕ № 1001390 від 08.11.2019),

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

07.11.2018 року АТ «Чернівціобленерго» звернулось до господарського суду Чернівецької області з позовом до ФОП Костинюка І.І. про стягнення заборгованості за недораховану електричну енергію у сумі 437280,44 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що в порушення укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії від 13.05.2013 року № 3635/4 та Правил користування електричною енергією відповідач втрутився в роботу засобу обліку електричної  енергії, що зафіксовано в акті про порушення ПКЕЕ від 11.04.2017 № 123423. На підставі зазначеного акту та експертного дослідження позивач прийняв рішення (яке оформлене протоколом від 07.02.2018 № 174), яким застосував до відповідача оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії в сумі позову, проте останній у встановлений ПКЕЕ строк вартість недоврахованої електричної енергії не сплатив, що стало підставою для звернення позивача до суду.
Рішенням господарського суду Чернівецької області від 06.02.2019 року у справі №926/1802/18 (суддя І.В. Марущак) позов задоволено. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Костинюка Іллі Івановича на користь Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" -  437280,44 грн. заборгованості за недовраховану електричну енергію та 6556,21 грн. відшкодування судового збору (т. 1, а.с. 162-167).
В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що 13.05.2013 року між сторонами укладено договір № 3635/4 про постачання електричної енергії. Відповідно до умов даного договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 76 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 7.1 «Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів», а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Суд вказав, що висновком експертного дослідження № 234 комп`ютерної техніки і програмних продуктів, складеного 03.04.2017 року, та актом від 11.04.2017 року № 123423 про порушення ПКЕЕ підтверджується факт втручання в роботу лічильника марки EMS 132.10.1 № 565066, що був переданий відповідачу на зберігання за актом від 11.07.2011 року. Зазначене порушення призвело до зниження показників лічильника, що не заперечується ФОП Костинюком І.І. в акті №123423. До того ж, Споживач не надав жодних пояснень чи зауважень до акту від 11.04.2017 року № 123423 про порушення ПКЕЕ, двічі не з`являвся на засідання комісії з розгляду цього акту (хоча був повідомлений про їх проведення), не вжив заходів, щоб дізнатись про стан відомого йому провадження з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, не оскаржував рішення позивача про нарахування вартості необлікованої електроенергії. Отже, суд дійшов висновку, про правомірність та доведеність нараховнаої позивачем не облікованої електричної енергії у розмірі 437280,44 грн. за період з 05.05.2014 по 07.11.2016  

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

ФОП Костинюк І.І. подав апеляційну скаргу на рішення господарського суду Чернівецької області від 06.02.2019 року у справі № 926/1802/18, в якій просить скасувати зазначене судове рішення та прийняти нове рішення, яким відмовти у задоволенні позовних вимог. Скаржник вважає рішення суду першої інстанції незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, зазначає, що відповідно до п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 122 від 08.02.2006 року, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту. Однак, в порушення вищевказаних норм, представника Держспоживстандарту до проведення експертизи не було залучено. Отже, на думку скаржника висновок експертного дослідження №  234 комп`ютерної техніки і програмних продуктів, складений 03.04.2017 року не є належним доказом у справі. Крім того, недопустимість названого висновку, як письмового доказу підтверджується ще тим, що він складений особою, яка згідно даних з реєстру атестованих судових експертів, що міститься на Веб-сайті Міністерства юстиції України станом на 03.04.2017 рік, не був атестованим судовим експертом та не мав діючого свідоцтва про право на здійснення такої діяльності. Також у висновку відсутні беззаперечні та достеменно підтверджені факти зміни показників приладу обліку. а лише зазначено про ймовірну можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи лічильника. Водночас, вказаною експертизою не встановлювася факт зміни показів приладу обліку і, що ці обставини є наслідком вчинення споживачем протиправних дій, які можуть бути підставою для застосування до нього санкцій. Скаржник звертає увагу, що в порушення п.6.2. ПКЕЕ в матеріалах справи відсутні дані щодо отримання Костинюком І.І. повідомлення про засідання комісії, призначене на 07.02.2019 року, лише долучено до матеріалів справи фіскальний чек від 26.01. 2018 року про направлення відповідачу ніби-то запрошення на засідання комісії. Разом з тим, на даному фіскальному чеку відсутня адреса направлення поштового відправлення, віддтак неможливо достеменно встановити, що Костинюк І .І. викликався на засідання комісії. Щодо висновку судового експерта Корнецького Є.Г. Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за № 0873-К від 09.06.2017 року, складеного за результатами проведення судової трасологічної експертизи, скаржник зауважує, що місцевий господарський суд також не звернув уваги на порушення п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, яке виразилось у незалученні до проведення експертизи представника Держспоживстандарту. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази, що Чернівецький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України є спеціалізованою організацією (підприємством), котра має право на проведення відповідної перевірки.               

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

АТ «Чернівціобленерго» у письмовому відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами скаржника, вважає апеляційну скаргу необгрунтованою, а рішення місцевого господарського суду прийнятим із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Зокрема зазначає, що висновок експерта № 234 від 03.04.2017 року та висновок експерта № 0873-К від 09.06.2017 року складені в порядку визначенму законодавством, в тому числі ст. 98 ГПК України. Вказує, що згідно із п. 1.2 ПКЕЕ (чинних на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що експертиза засобу обліку це - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації. Отже, з наведеного можна дійти висновку, що жодним нормативним документом не передбачено, що факт втручання в робту лічильника підтверджується виключно судовою експертизою.  При цьому, ч. 3 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» (в редакції, що діяла на момент проведення експертизи) визначено, що виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово психіатричних експертиз. Тобто перелік експертиз, які повинні бути проведені виключно державними спеціалізованими установами є вичерпним. Позивач стверджує, що при здійсненні повірки представник Держспоживстандарту перевіряє чи лічильник відповідає метрологічним характеристикам встановлених для даного типу засобу обліку, та перевіряє чи праваильно засіб обліку виміряє електричну енергію, чи наявні похибки тощо. За проведення даного дослідження стороннє втручання в механізми лічильника неможливе. Разом з тим, на вирішення експерта при призначенні експертизи № 234 від 03.04.2017 року поставлені питання, які не стосуються перевірки метрологічних характеристик приладу обліку умовам його експлуатації. Жодним нормативним документом не передбачено, що при проведенні експертизи експерт зобов`язаний залучати представника Держспоживстандарту при вирішенні питань поставлених експертом. Висновки експертів №  234 від 03.04.2017 року та № 0873-К від 09.06.2017 року проведені в межах кримінального провадження на вимогу слідчого. Експерти попереджені про кримінальну відповідальність. Також позивач зазначає, що 26 січня 2018 року відповідачу було надіслано рекомендоаним листом (лист-запрошення) на комісію по розгляду акту про порушення ПКЕЕ  № 123423 від 11.04.2017 року, засідання якої відбулося 07 лютого 2018 року у приміщенні Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго». Таким чином, Споживач був належним чином повідомлений про час та дату засідання комісії, проте не забезпечив особисту явку чи уповноваженої особи. Просить залишити без змін рішення господарського суду Чернівецької області від 06.02.2019 року у справі №926/1802/18, апеляційну скаргу ФОП Костинюка І.І. - без задоволення.

В судовому засіданні (в режимі відеоконференції) відповідач та його представник підтримали доводи, наведені у апеляційній скарзі.
Представник позивача просив залишити без змін рішення господарського суду Чернівецької області від 06.02.2019 року у справі № 926/1802/18, апеляційну скаргу - без задоволення.

Обставини справи

З наявної в матеріалах справи копії договору міни від 05.07.2005 року, який посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Новосельською І.Л. вбачається, що Костинюк Ілля Іванович набув у власність 30/100 частин нежитлового приміщення, що знаходиться в м . Чернівці на вул. Яна Налепки, 7 , а саме кондитерський та зефірний цех, цегляний, загальною площею 992 кв.м - літ. Ю, будівля цегляна загальною площею 7,30 кв.м - літ. П (т. 1, а.с. 88).
Разом з тим, на підставі рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 13.03.2007 року № 177/4 Костинюк Ілля Іванович є власником будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , а саме будівля кондитерського та зефірного цеху літ. Б загальною площею 992,00 кв.м, будівля літ. П загальною площею 7,30 кв.м, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 19.03.2007 року №  506458 (т. 1, а.с. 89).
05.04.2013 року відповідач звернувся до позивача із заявою від 01.04.2013, у якій просив укласти договір про постачання електричної енергії на, у тому числі, виробничі приміщення, розташовані за адресою вул. Я. Налепки, 7 (т. 1, а.с. 112).
13 травня 2013 року між ПАТ «ЕК Чернівціобленерго» (Постачальник) ( відповідно до п.1.1 Статуту, затвердженого рішенням загальних зборів акціонерів, яке оформлене протоколом від 03.04.2018 № 28 Акціонерне товариство "Чернівціобленерго" є новим найменуванням Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Чернівціобленерго") (т. 1, а.с. 19-20) та ФОП Костинюком Іллею Івановичем (Споживач) укладено договір № 3635/4 про постачання електричної енергії (т. 1, а.с. 22-26).
Відповідно до розділу 1 даного договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 76 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком №  7.1 «Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів», а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (пункт 2.1 договору).
Розділами 2 та 3 договору передбачені зобов`язання та права сторін.
Згідно з п.п. 3.1.5 договору постачальник має право доступу до належних Споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.
Відповідальність сторін встановлена розділом 4 договору.
Пунктом 4.2.3 договору сторони обумовили, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.
Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження. Споживач не несе відповідальності перед Постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника або внаслідок дії непереборної сили (п.п. 4.2.4-4.2.5 договору).
Згідно з п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт. 
Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.4 договору).
Договір про постачання електричної енергії № 3635/4 від 13.05.2013 року підписаний сторонами.
05.05.2014 року інспектором позивача за заявою відповідача проведено технічну перевірку точок обліку електричної енергії з трифазними електролічильниками у виробничих приміщеннях, що розташовані у м. Чернівці по вул. Я. Налепки, 7, за результатами якого складено акт № 1238913 про те, що відсутні порушення при користуванні Споживачем засобом обліку електричної енергії марки "EМS 132.10.1", серійний номер " 565066" (т. 1, а.с.75).
07.11.2016 року на підставі наряду № 79694 на заміну електролічильника чи трансформатора струму представником позивача знято електролічильник "EМS 132.10.1", серійний номер " 565066", що знаходився за адресою: вул. Я. Налепки, 7 у м. Чернівці (т.  1, а.с.86).
Крім того, представником позивача та відповідачем складено акт про опломбування № 79694 від 09.11.2016 року засобів  обліку та/або пломб, що підлягають експертизі. Відповідно до даного акту електролічильник EМS 132.10.1 № 565066, №пломб та індикаторів на лічильнику ПАТ ЧОЕ СПО 71170501 держповірочна пломба 2014/ІІ, ОТК EGM, що був встановлений на об`єкті відповідача по вул. Я. Налепки, 7, №  договору  3635/4 упакований в поліетиленовий пакет, який опломбований пломбою №  UA00096782 для проведення експертизи згідно п. 3.30 ПКЕЕ. Пакет з лічильником передається на відповідальне зберігання енергопостачальнику, який несе відповідальність за цілісність та збереження лічильника, пломб та пакету (т. 1, а.с.  86 на звороті).
В матеріалах справи міститься копія висновку експертного дослідження № 234 комп`ютерної техніки і програмних продуктів, складеного 03.04.2017 року експертом Куцо  Г.В. ТОВ «Група інформаційної безпеки» «ФС Груп», яким зокрема встановлено, що на друкованій електронній платі наданого електронного лічильника "EMS 132.10.1" №565066 були виявлені конструктивної зміни електронної схеми в частині комутації до електронної схеми наданого лічильника: радіомодуля Digi International XBee S2 STM-5 94V-0, мікроконтролера C8051F410, який в свою чергу комутовано до мікроконтролера лічильника та до мікросхеми пам`яті лічильника. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього типу лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення, вбудованих в наданий на дослідження лічильник - радіомодуля Digi International XBee S2 STM-5 94V-0, мікроконтролера C8051F410, ймовірна можливість віддаленого (скритного) управління режимами роботи наданого лічильника (корегування режимів роботи лічильника, корегування записаної інформації, тощо), що є ознаками несанкціонованого втручання (т. 1, а.с. 47-54).   
11.04.2017 року за участі трьох уповноважених представників позивача: інспектора Гриценко О.М. (посвідчення № 129/12), заступника начальника служби захисту економіки Доминчук В.І. (посвідчення № 240/13) та начальника енергоінпекції Крушницького Р.М. (посвідчення № 238/12), та за участю ФОП Костинюка І.І. складено акт № 123423  про порушення ПКЕЕ за адресою м. Чернівці, вул. Я. Налепки, 7 (виробничі приміщення, макаронний цех) (т. 1, а.с. 46).
В даному акті зафіксовано, що Споживач порушив пункти 3.2, 3.3 ПКЕЕ, оскільки висновком експертного дослідження № 234 від 03.04.2017 року встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника EМS 132.10.1 № 565066, а саме зміна електричної схеми лічильника шляхом комутації радіомодуля, який не передбачений заводом виробником, що дає можливість віддалено управляти лічильником (зниження його фактичних показів) та порушенням пункту 6.41 ПКЕЕ.
Відповідно до пункту 5 акту № 123423 визначити перелік струмоприймачів та їх потужності згідно паспортних даних чи виконати заміри навантаження при підключення всіх наявних струмоприймачів на повну потужність неможливо у зв`язку з ненаданням доступу споживача. Разом з тим, встановлено, що дозволена потужність споживання відповідно до умов договору 70 кВт, а час роботи струмоприймачів 10 годин протягом доби 6 днів на тиждень.
Споживачу повідомлено, що йому необхідно з`явитися на засідання комісії Постачальника електричної енергії з розгляду складеного акту про порушення на 24.04.2017 року о 10:00 год. за адресою: м. Чернівці, вул.  Прутська, 23А (кабінет № 210) (п.п. 8, 9 акту №  123423).
Названий акт № 123423 підписаний трьома уповноваженими представниками позивача та з ним було ознайомлено відповідача. Зауваження до складеного акта у ФОП Костинюка І.І. відсутні.
24.04.2017 року відбулось засідання комісії Чернівецького РЕМ ПАТ «ЕК  «Чернівціобленерго» по розгляду акта №123423 від 11.04.2017 року, оформлене протоколом засідання комісії за № 64. На засідання комісії Споживач не з`явився. На дному засіданні вирішено у зв`язку з відсутністю Споживача нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно акту № 123423 не проводити. У подальшому повторно направити запрошення на комісію для розгляду даного акта (т. 1, а.с. 55).
09.06.2017 року судовий експерт Є.Г. Корнецький Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України на підставі постанови СУ  ГУНП в Чернівецькій області від 26.04.2017 року склав висновок за результатами проведення судової трасологічної експертизи за № 0873-К, яким встановлено, що відтиски (рельєфні написи) "II", "з 1 4 РЮ тризуб", "EGM" та "Е 08" на поверхнях двох металевих (свинцевих) захисних пломб, які зняті з лічильника "EMS 132.10.1 №565066", що вилучений 07.11.2016 року працівниками ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" у ПП Костинюк І.І, за адресою: Я. Налепки, 7 залишені одними із пломбувальних елементів (металевими плашками) з рельєфними написами "II", "з 1 4 РЮ тризуб", "EGM" та "Е 08", що вилучені 01.09.2016 року під час обшуку житла підозрюваного ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_3 т. 1, а.с. 75-85).
26 січня 2018 року позивач направив відповідачу запрошення на комісію по розгляду актів про порушення ПКЕЕ на 07.02.2018 у приміщенні Чернівцеького РЕМ за адресою: м.  Чернівці, вул. Прутська, 23А (кабінет № 210), що підтверджується фіскальним чеком від 26.01.2018 року (т. 1, а.с. 56). В даному запрошенні зазначено, що неявка на засідання комісії не буде перешкодою для розгляду акта № 123423 від 11.04.2017 року. 
07 лютого 2018 року відбулось засідання комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго» по розгляду акта про порушення ПКЕЕ 123423 від 11.04.2017 року, оформлене протоколом засідання комісії за № 174, на яке Споживач повторно не з`явився (т. 1, а.с. 57).
Комісія розглянула Акт про порушення ПКЕЕ № 123423 від 11.04.2017 та прийняла рішення здійснити відповідачу  нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно  п.п.3 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006 № 562 (в діючій редакції), враховуючи пропозиції та аргументи представників РЕМ, у сумі 437280,44 грн.
Згідно наявних в матеріалах справи копій  опису вкладення у цінний лист від 12.02.2018 року та фіскального чеку від 12.02.2018, відповідачу на його адресу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, надіслано рахунок № 174 від 07.02.2018 року на суму 473280,44  грн, розрахунок вартості за актом про порушення ПКЕЕ № 123423, а також протокол № 174 засідання комісії по розгляду акту ПКЕЕ № 123423 від 11.04.2017 року (т.  1, а.с. 60). Названому відправленню відділення поштового зв`язку присвоїло номер 5800803415131 (фіскальний чек від 12.02.2018). 
Листом від 01.02.2019 року № 5.1-17-75/А-2944/1 Чернівецька дирекція Акціонерного товариства "Укрпошта" повідомила представника позивача, що не може надати інформацію про отримання реєстрованого поштового відправлення №5800803415131 ПП Костенюк І.І. відправлений ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" 12.02.2018 року (т. 1, а.с. 153).
У той же час за даними сайту ПАТ "Укрпошта" поштове відправлення №  5800803415131 - 16.02.2018 не вручене адресату під час доставки через інші причини (т. 1, а.с. 152).

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Спір у цій справі стосується правовідносин, що виникли у сфері надання послуг з електропостачання.
Відповідно до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
У відповідності до вимог частин 1, 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; порушення правил охорони об`єктів електроенергетики; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.
За приписами статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.
Частинами першою та другою статті 237 Господарського кодексу України унормовано, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
У відповідності із підпунктами 5, 15-16 пункту 8.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. N 28 (чинних на момент спірних правовідносин), (надалі ПКЕЕ) постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору; контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.
У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (п. 6.41 ПКЕЕ).
Пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення, визначається обсяг та сума завданих споживачем збитків.
Відповідно до пункту 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року № 562 (у редакції чинній на час складання акту про порушення ПКЕЕ від 11.04.2017 № 123423 та рішення позивача, оформленого протоколом від 07.02.2018 № 174), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656 (далі - Методика), застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості  електричної  енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.
Методика застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується (п. 2.1 Методики).
В пункті 3.2 ПКЕЕ зазначено, що відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.
Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).
Пунктом 6.38 ПКЕЕ передбачено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.
Відповідно до 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.
Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.
Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку, що призвело до зміни показників приладів обліку електричної енергії, має бути підтверджено відповідною експертизою.
З огляду на наведене, до моменту встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку, що призвело до зміни показників приладів обліку, енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій. 
Таким чином пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу, які призвели до зміни показів приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.
Подібна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 15.05.2019 року у справі № 926/1189/18.
Матеріалами справи підтверджується факт складання працівниками ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» акту про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) №123423 від 11.04.2017 року, в якому зафіксовано порушення відповідачем пунктів 3.2, 3.3, оскільки висновком експертного дослідження № 234 від 03.04.2017 року складеним експертом Куцо Г.В. ТОВ «Група інформаційної безпеки» «ФС Груп», встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки EMS 132.10.1 № 565066, а саме зміни електричної схеми лічильника, шляхом комутації радіо модуля, який не передбачений заводом  виробником, що дає можливість віддаленню управляти  лічильником (зниження його фактичних показів). Акт складено на підставі пункту 6.41 ПКЕЕ, зауваження до складеного акта у ФОП Костинюка І.І. відсутні.
Відповідно ж до п.3 "Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії," факт пошкодження приладів обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань - встановлюється спеціалізованими організаціями, які мають право на проведення відповідної перевірки із залученням представників Держспоживстандарту.
Однак, з аналізу змісту наявної у судовій справі копії висновку експерта Куцо Г.В. ТОВ «Група інформаційної безпеки» «ФС Груп» за № 234 від 03.04.2017 року вбачається, що до проведення експертизи не було залучено представника Держспоживстандарту.
Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, висновок № 234 від 03.04.2017 року, складений особою, яка згідно даних з Реєстру атестованих судових експертів, що міститься на Веб-сайті Міністерства юстиції України, станом на 03.04.2017 рік не був атестованим судовим експертом та не мав діючого свідоцтва про право на здійснення такої діяльності.
Також у названому висновку відсутні беззаперечні та достеменно підтверджені факти зміни показників приладу обліку, а лише зазначено про ймовірну можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи лічильника. Водночас, вказаною експертизою не встановлювася факт зміни показів приладу обліку і, що ці обставини є наслідком вчинення споживачем протиправних дій, які можуть бути підставою для застосування до нього санкцій.
Отже, суд першої інстанції помилково врахував даний висновок як належний доказ у справі.  
Щодо висновку судового експерта Є.Г. Корнецького Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за № 0873-К від 09.06.2017р., складеного за результатами проведення судової трасологічної експертизи, яким встановлено, що відтиски (рельєфні написи) "II", "з 1 4 РЮ тризуб", "EGM" та "Е 08" на поверхнях двох металевих (свинцевих) захисних пломб, які зняті з лічильника "EMS 132.10.1 №565066", що вилучений 07.11.2016 року працівниками ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" у ПП Костинюк І.І, за адресою: Я. Налепки, 7 залишені одними із пломбувальних елементів (металевими плашками) з рельєфними написами "II", "з 1 4 РЮ тризуб", "EGM" та "Е 08", необхідно зауважити, що місцевий господарський суд помилково не звернув уваги на порушення пункту 3 "Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії," затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. № 122, яке виразилось у незалученні до проведення експертизи представника Держспоживстандарту.
Крім того, в матеріалах справи відсутні докази про те, що Чернівецький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України, який проводив експертизу, є спеціалізованою організацією (підприємством), котра має право на проведення відповідної перевірки.
Враховуючи те, що рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго» з розгляду акта про порушення ПКЕЕ № 123423 від 11.04.2017 року, оформлене протоколом №174 від 07.02.2018 року, прийнято з урахуванням висновку експертного дослідження складеного експертом Куцо Г.В. ТОВ «Група інформаційної безпеки» «ФС Груп», який не є належним доказом, колегія суддів констатує відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про стягнення заборгованості за недораховану електричну енергію у сумі 437280,44 грн.
Мотиви, якими керувався суд першої інстанції, зокрема про те, що споживач не надав жодних пояснень чи зауважень до акту про порушення ПКЕЕ, двічі не з`являвся на засідання комісії з розгляду цього акту, не вжив заходів, щоб дізнатись про стан відомого йому провадження з розгляду акту про порушення ПКЕЕ та не оскаржував рішення позивача про нарахування вартості необлікованої електроенергії, самі по собі не можуть вважатись достатньою підставою для задоволення позову енергопостачальної організації про стягнення зі споживача вартості необлікованої електроенергії. У даній справі суд не був позбавлений можливості надати правову оцінку названим акту, рішенню комісії та висновкам експертів  на предмет їхньої відповідності діючим нормативним актам у сфері енергопостачання незалежно від того, чи оспорював їх споживач в силу різних обставин.
За приписами статті 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що є всі підстави погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що наведені в оскаржуваному рішенні місцевого господарського суду висновки не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, тому його необхідно скасувати і прийняти нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позовних вимог.

Судові витрати

З огляду на те, що суд задовільняє апеляційну скаргу, судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача згідно вимог ст.129 ГПК України.
Керуючись, ст. ст. 86, 197, 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Костинюка Іллі Івановича б/н та дати (вх.№01-05/4014/19 від 11.11.2019) задоволити. 
Рішення господарського суду Чернівецької області від 06.02.2019 у справі №926/1802/18 скасувати. Прийняти нове рішення.
Відмовити в задоволенні позову. 
Судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покласти на позивача.
Стягнути з Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" (58000, м. Чернівці, вул.  Прутська, 23А, код ЄДРПОУ 00130760) на користь Фізичної особи-підприємця Костинюка Іллі Івановича ( АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) 9838,81 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.
Справу повернути в господарський суд Чернівецької області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. 
Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя                                                                                 О.В. Зварич 
Суддя                                                                                                    Т.Б. Бонк
        Суддя                                                                                                    М.І. Хабіб