П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/5983/19	

 	Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.                                                       Дата і місце ухвалення: 25.11.2019р., м. Одеса                                    	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  -    Ступакової І.Г.
суддів             -    Бітова А.І.
-          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України про визнання дій незаконними, скасування наказу, зобов`язання поновити на посаді та здійснити нарахування і виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсацію моральної шкоди, -
В С Т А Н О В И Л А :

09.10.2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, в якому просив суд:
- визнати протиправними дії Генерального штабу Збройних Сил України щодо звільнення ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України з посади начальника науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум» та скасувати §4 п.15. наказу Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 14 червня 2019 року №271 щодо звільнення позивача;
- зобов`язати Міністерство Оборони України та Генеральний штаб Збройних Сил України поновити ОСОБА_1 в Збройних Силах України на посаді начальника науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум»;
- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 30525 грн., з урахуванням підвищень та рівня інфляції за цей період та нараховувати з подальшою виплатою середній заробіток за весь період вимушеного прогулу по день фактичного поновлення на посаді начальника науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум»;
- стягнути з Генерального штабу Збройних Сил України на користь позивача у якості грошового еквіваленту завдану моральну шкоду в сумі 80 000 грн.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року позов залишено без розгляду на підставі пункту 8 частини 1 статті 240 КАС України - у зв`язку з пропуском позивачем строку звернення до суду.  
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, не правильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати ухвалу від 25.11.2019р. та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що копію наказу про звільнення від 14 червня 2019 року №271 він отримав лише 09.09.2019р. разом з іншими документами. При цьому, до вказаної дати він не знав про наявність вказаного наказу, так як у період з 18.06.2019р. по 02.09.2019р. перебував у черговій відпустці за 2018-2019 роки в м.Шаргород Вінницької області. 
Апелянт вважає безпідставними посилання суду першої інстанції, що про наявність наказу про звільнення ОСОБА_1 міг дізнатися з аркушу бесіди від 04.06.2019р., в якому у графі «Рішення щодо терміну подання про звільнення» зазначено «Негайно», оскільки термін «Негайно» не має часових показників, тоді як процедура звільнення  посадових осіб у військовому званні полковник триває, як правило, до 6 місяців. При цьому, при проведенні бесіди позивач зазначав, що в нього немає бажання звільнитися, тому очікував на позитивне рішення за результатами розгляду начальником Генерального штабу Збройних Сил України питання щодо проходження позивачем військової служби. 
Також, апелянт посилається на те, що  рапорт від 07.09.2019р., на який посилається суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі, не був ним складений, а під час його підпису ОСОБА_1 не розібрав детально текст, так як має порушення зору та не мав при собі окулярів. 
Представник Генерального штабу Збройних Сил України подав письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції від 25.11.2019р. - без змін. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Предметом спору у даній справі є оскарження ОСОБА_1 законності §4 п.15. наказу Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 14 червня 2019 року №271, яким полковника ОСОБА_1 , колишнього начальника Науково-дослідного центру Збройних Сил України «Державний океанаріум» Інституту  Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», який перебуває у розпорядженні начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, звільнено з військової служби у відставку за підпунктом «б» (за станом здоров`я) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 
Суд першої інстанції, залишаючи без розгляду поданий позов на підставі пункту 8 частини 1 статті 240 КАС України - у зв`язку з пропуском строку звернення до суду, виходив з того, що відлік строку звернення до адміністративного суду щодо оскарження наказу №271 від 14.06.2019р. розпочався з 15.06.2019 року (наступного дня), а закінчився 15.07.2019р.
Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання позивача, що про своє звільнення він дізнався 09.09.2019р., зазначивши, що 07.09.2019р. ОСОБА_1 звертався із рапортом до Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, в якому зазначив, що наказом Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України по особовому складу від 14.06.2019р. №271 його звільнено з військової служби у відставку (за станом здоров`я). Вказане, за висновками суду першої інстанції, свідчить про обізнаність позивача про існування спірного наказу.
Також, судом першої інстанції враховано наявний в матеріалах справи аркуш бесіди від 04.06.2019р. з полковником ОСОБА_1 , де у графі «Рішення щодо терміну подання про звільнення» зазначено «НЕГАЙНО». У вказаному аркуші співбесіди позивачу роз`яснено вимоги Закону України «Про запобігання корупції», зокрема, щодо необхідності подання декларації при звільненні. У зв`язку з цим, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 усвідомлював про проведення процедури його звільнення.
Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.
Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює суд і учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків.
Строки звернення до адміністративного суду з адміністративним позовом обмежують час, протягом якого такі правовідносини вважаються спірними, після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
Практика Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права, також, свідчить про те, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі, і встановленням строків для звернення до суду за захистом порушених прав (наприклад, справа «Стаббігс та інші проти Великобританії» (рішення від 22.10.1996 року), «Девеер проти Бельгії» (рішення від 27.02.1980 року)).
В силу положень ч.1 ст.122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Тобто, законодавець поділяє строки звернення з адміністративним позовом на загальні та спеціальні.
Загальні строки встановлені ч.2 ст.122 КАС України, а спеціальні іншими положеннями зазначеного Кодексу та іншими Законами, які зазвичай коротші від загального строку, що обумовлено специфікою відповідних відносин.
Так, зокрема, згідно ч. 5 ст. 122 КАС України, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
За змістом ч.3 ст.122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
З урахуванням вищевикладеного, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк, який обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , заперечуючи проти задоволення клопотання Міністерства оборони України про залишення позову без розгляду, посилався на те, що про наявність наказу про звільнення від 14.06.2019р. він не знав, копію вказаного наказу отримав лише 09.09.2019р., тоді як у період з 18.06.2019р. по 02.09.2019р. перебував у черговій відпустці за межами міста Одеси. 
У зв`язку з цим, позивач вважає, що перебіг строку для звернення до суду щодо оскарження наказу від 14.06.2019р. розпочинається з 09.09.2019р.
Колегія суддів вважає обґрунтованими такі доводи апелянта виходячи з наступного.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази ознайомлення ОСОБА_1  з наказом про його звільнення від 14.06.2019р. та вручення йому копії вказаного наказу в день звільнення, як того вимагають положення частини 2 статі 47 КЗпП України.
При цьому, як вбачається з наданого ОСОБА_1 відпускного квитка від 14.06.2019р. №154/111/865, позивачу надано чергову відпустку за 2018, 2019 роки  терміном 70 діб  з 18.06.2019р по 02.09.2019р., яку він проходив в м.Шаргород Вінницької області. У вказаному відпускному квитку, також, зазначено, що після закінчення строку відпустки полковник ОСОБА_1 зобов`язаний прибути до місця служби  в/ч А 0456 03.09.2019р.
У зв`язку з цим, колегія суддів приймає до уваги доводи позивача, що відбуваючи в чергову відпустку він не знав та не міг знати про наявність наказу від 14.06.2019р. про його звільнення, враховуючи, що пунктом 241 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, передбачено обов`язок командирів (начальників) військових частин оголошення наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби, чого зроблено не було.
Ні Міністерство оборони України при поданні заяви про залишення позову ОСОБА_1 без розгляду, а ні Генеральний штаб Збройних Сил України при поданні відзиву на апеляційну скаргу, не надали жодного належного доказу в підтвердження того, що про наявність наказу від 14 червня 2019 року №271 ОСОБА_1 знав або міг дізнатися раніше, аніж 09.09.2019р.
Щодо посилань відповідачів та суду першої інстанції на те, що 07.09.2019р. ОСОБА_1 звертався із рапортом до Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, в якому зазначив, що наказом Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України по особовому складу від 14.06.2019р. №271 його звільнено з військової служби у відставку (за станом здоров`я), то колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази подання позивачем відповідного рапорту. 
Також, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що про своє звільнення позивач мав знати, так як 04.06.2019р. ним підписано аркуш бесіди, у графі «Рішення щодо терміну подання про звільнення» якого зазначено «НЕГАЙНО», оскільки Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, не визначено строку, протягом якого має бути прийнято рішення за результатами проведеної бесіди з військовослужбовцем щодо його звільнення.
Колегія суддів враховує правову позицію, що викладена в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011р. у справі «Рисовський проти України», в якому суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.
Відповідач, не виконавши покладений на нього чинним законодавством обов`язок щодо належного повідомлення позивача про його звільнення у день прийняття наказу від 14 червня 2019 року №271, не маючи доказів доведення до відома ОСОБА_1 про існування вказаного наказу в будь-який інший день, не може наполягати на пропуску позивачем строку звернення до суду та застосуванні наслідків такого пропуску.
Вищезазначені обставини свідчать про помилковість висновків суду першої інстанції щодо пропуску позивачем строку звернення до суду. Судом першої інстанції не здійснено належної оцінки обставин справи та дослідження усіх доказів, чим фактично порушено право позивача на вільний доступ до правосуддя.
У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Іліан проти Туреччини» зазначено, що правило встановлення обмежень до суду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи.
У рішенні «Стагно проти Бельгії» Європейський Суд з прав людини дійшов до висновку, що при застосуванні законодавчого строку давності національні суди мають приймати до уваги конкретні обставини справи, таким чином, щоб обмеження на доступ до суду було пропорційним щодо цілі забезпечення правової визначеності та належного здійснення правосуддя (Stagno v. Belgium № 1062/07).
Згідно ст.320 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направляє справу для продовження розгляду до суду першої інстанції у випадку неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідності висновків суду обставинам справи; неправильного застосування  норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
Розглянувши доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду першої інстанції від 25.11.2019р. - скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 311, 312, 315, 320, 321, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія судів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року скасувати.
Справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України про визнання дій незаконними, скасування наказу, зобов`язання поновити на посаді та здійснити нарахування і виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсацію моральної шкоди направити до Одеського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
                                                                                   Повний текст судового рішення виготовлений 28 січня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Ступакова І.Г.	
Судді	    	Бітов А.І.    Лук`янчук О.В.