Постанова
Іменем України 
23 січня 2020 року
м. Київ
справа № 648/3657/17
провадження № 51-4979 км 19
Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Херсонського апеляційного суду від 11 липня 2019 року у кримінальному провадженні № 12017230080000770 від 27 травня 2017 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України.
 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 27 лютого 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 180 годин.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до засудженого ОСОБА_6 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 на відшкодування заподіяної моральної шкоди 10000 грн. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 09 березня 2017 року приблизно о 19:00, перебуваючи біля житлового будинку, який розташований за адресою АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, в ході раптово виниклого конфлікту між потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , без попередньої змови з останнім, наніс ОСОБА_8 п`ять ударів ногами в область правої нижньої кінцівки, чим заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження.
Крім того, ОСОБА_6 20 вересня 2017 року приблизно о 13:30, перебуваючи біля Будинку культури, який знаходиться по вул. Лесі Українки в с. Велетенське Білозерського району Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, в ході виниклого конфлікту наніс потерпілому ОСОБА_7 три удари долонею руки в область обличчя, чим заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вироком Херсонського апеляційного суду від 11 липня 2019 року апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 – ОСОБА_10 задоволено частково. Вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
 
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі ОСОБА_6 просить перевірити вирок апеляційного суду у касаційному порядку.
На обґрунтування доводів касаційної скарги засуджений вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому зазначає, що на момент заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 він перебував під впливом сильного душевного хвилювання, що було викликано протиправною поведінкою потерпілого, однак апеляційний суд вказану обставину, що пом`якшує покарання, не врахував, та призначаючи покарання, безпідставно не застосував до нього положення ст. 69 КК України.
Крім того, засуджений вказує на те, що оскільки апеляційний розгляд проводився за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , який є учасником провадження у формі приватного обвинувачення, та неприбуття без поважних причин в судове засідання якого, відповідно до ч. 6 ст. 340 КПК України, прирівнюється до його відмови від обвинувачення, апеляційний суд був зобов`язаний закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України.
Також засуджений зазначає, що апеляційний суд в порушення вимог кримінального закону безпідставно не застосував до нього положення ст. 49 КК України, оскільки на момент апеляційного розгляду з дня вчинення злочину минуло 2 роки.
Позиції інших учасників судового провадження 
На зазначену касаційну скаргу потерпілий ОСОБА_7 та його представник ОСОБА_10 подали заперечення, в яких вказують на необґрунтованість доводів скарги засудженого та просять вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу засудженого підтримала частково, просила вирок апеляційного суду змінити, застосувати до засудженого положення ст. 49 КК України за ч. 1 ст. 125 КК України та виключити з вироку рішення про призначення покарання засудженому на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно дост. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України, зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Висновку щодо винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, місцевий суд дійшов на підставі аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, а саме: показань потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 щодо обставин подій; фактичних даних, що містяться у протоколах проведення слідчого експерименту від 23 листопада 2017 року за участю потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 , а також на підставі висновків судово-медичних експертиз № 254 від 27 березня 2017 року та № 395/117/254 від 24 листопада 2017 року та інших доказів, досліджених судом, які наведені у вироку.
Висновок суду, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, судом зроблено на підставі показань самого засудженого, потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , фактичних даних, що містяться у протоколах проведення слідчого експерименту від 19 жовтня 2017 року (за участю потерпілого ОСОБА_7 ), 25 жовтня 2017 року (за участю свідка ОСОБА_15 ) та 03 листопада 2017 року (за участю свідка ОСОБА_13 ), а також на підставі висновку судово-медичної експертизи № 1121 від 20 жовтня 2017 року та висновків судово-медичних експертиз № 366/1121 від 26 жовтня 2017 року та 378/366/1121 від 06 листопада 2017 року (проведених на підставі даних, отриманих в ході слідчих експериментів).
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .
Разом з тим, апеляційний суд, перевіряючи вирок місцевого суду, дійшов висновку, що покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, призначене без належного врахування обставин, визначених ст. 65 КК України, та не відповідає особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та постановляючи свій вирок, суд апеляційної інстанції врахував, що ОСОБА_6 вину визнав частково, не висловлював щирого жалю про скоєне, шкоду потерпілому ОСОБА_7 не відшкодував, а також характеризуючі дані про особу обвинуваченого, його посткримінальну поведінку і повторний характер вчинених засудженим дій та дійшов висновку, що призначення більш тяжкого покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
На переконання колегії суддів, дії засудженого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України кваліфіковано правильно, а призначене покарання є достатнім та відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
Посилання засудженого ОСОБА_6 на те, що апеляційним судом не було враховано обставину, що пом`якшує покарання, а саме вчинення злочину у стані сильного душевного хвилювання, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 66 КК України однією з обставин, що пом`якшує покарання, визнається вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.
Перебування особи під впливом сильного душевного хвилювання передбачає, що у такої особи до початку вчинення злочину (або принаймні до його закінчення) раптово виник стан фізіологічного афекту, який був зумовлений систематичністю певних дій потерпілого, що мають багаторазовий характер.
В ході дослідження матеріалів кримінального провадження наявність даних, які вказують на перебування засудженого, під час вчинення злочину у стані сильного душевного хвилювання Судом встановлено не було. Даний факт, також спростовується показаннями потерпілого та свідків, відповідно до яких злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, ОСОБА_6 вчинено не одразу, а через деякий час після зумовленої поведінки потерпілого. При цьому самі дії потерпілого не були проявом жорстокої поведінки, не спрямовані на приниження честі та гідності засудженого або його близьких та не мали систематичного характеру, а тому не могли викликати стан сильного душевного хвилювання.
Крім того, сам засуджений ОСОБА_6 під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій про наявність у нього на момент вчинення злочину стану сильного душевного хвилювання не зазначав.
Інших даних, які б вказували на перебування засудженого під час нанесення потерпілому тілесних ушкоджень у стані сильного душевного хвилювання, або наявність інших обставин, що пом`якшують покарання, матеріалами кримінального провадження встановлено не було.
За таких обставин доводи касаційної скарги засудженого про залишення поза увагою факту вчинення злочину у стані сильного душевного хвилювання, та як наслідок не врахування даної обставини такою, що пом`якшує покарання, на переконання колегії суддів є необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду.
Крім того, посилання засудженого на безпідставне незастосування апеляційним судом до нього положень ст. 69 КК України, на переконання колегії суддів, є надуманими з огляду на таке.
Згідно з приписами ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Херсонського апеляційного суду від 11 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Санкція ч. 2 ст. 125 КК України поряд із більш суворим покаранням у виді обмеження волі передбачає також альтернативні, більш м`які види покарань, зокрема штраф, громадські роботи, виправні роботи та арешт. При цьому, санкцією вказаної частини статті визначено призначення покарання у виді обмеження волі на строк до 2 років.
Тобто, за даних обставин суд мав можливість призначити більш м`яке покарання, ніж обмеження волі, без застосування положень ст. 69 КК України.
Посилання засудженого на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися в невиконанні апеляційним судом положень ч. 6 ст. 340 КПК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного. 
Відповідно до ч. 6 ст. 340 КПК України повторне неприбуття в судове засідання потерпілого, який був викликаний у встановленому цим Кодексом порядку (зокрема, наявне підтвердження отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом у інший спосіб), без поважних причин або без повідомлення про причини неприбуття після настання обставин, передбачених у частинах другій і третій цієї статті, прирівнюється до його відмови від обвинувачення і має наслідком закриття кримінального провадження за відповідним обвинуваченням.
Однак зазначена норма КПК, на яку посилається засуджений у своїй касаційній скарзі, регламентує судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, а відповідно до матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_8 в судові засідання в Білозерському районному суді Херсонської області з`являвся та підтримував обвинувачення щодо ОСОБА_6 в повному обсязі.
Що стосується участі в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, то ч. 4 ст. 405 КПК України визначено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_8 про дату та час судового розгляду апеляційної скарги в Херсонському апеляційному суді був належним чином повідомлений (том 1, арк. пров. 234, 265, 272, 276), але не з`являвся в судові засідання без поважних причин, про що також зазначено у вироку апеляційного суду.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що доводи засудженого про порушення апеляційним судом вимогч. 6 ст. 340 КПК України є необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду.
Разом з тим, щодо посилань засудженого ОСОБА_6 , який вказує на те, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 49 КК України, безпідставно не звільнив його від покарання за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
За вимогами ч. 5 ст. 74 КК України особу може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки – у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, класифікується як злочин невеликої тяжкості. При цьому, за дане кримінальне правопорушення передбачені покарання менш суворі, ніж обмеження волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на час постановлення оскаржуваного рішення апеляційного суду з моменту вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, минуло більше двох років, тобто строк давності закінчився, про що засуджений обґрунтовано зазначив у своїй касаційній скарзі.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 2 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 413 цього Кодексу.
У зв`язку з тим, що апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню ( п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України) колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги засудженого в частині звільнення його від покарання за злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. 
За таких обставин підстав для подальшого застосування положень ст. 70 КК України колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, враховуючи, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду – зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Херсонського апеляційного суду від 11 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі пункту 1 частини 1 статті 49, частини 5 статті 74 КК України звільнити засудженого ОСОБА_6 від покарання, призначеного вироком Херсонського апеляційного суду від 11 липня 2019 року за частиною 1 статті 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити з вироку рішення про призначення покарання засудженому на підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 2 статті 125 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                           ОСОБА_3