Постанова
Іменем України 
30 січня 2020 року
м. Київ
справа № 629/1564/16-к
провадження № 51-792 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року, а також захисника ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 червня 2017 року та вирок Харківського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 12015220380003244, яким засуджено
 
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 червня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
Вироком Харківського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року апеляційні скарги прокурора та потерпілого задоволені частково, апеляційна скарга захисника залишена без задоволення. Вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано, постановлено новий вирок, яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 грудня 2015 року по 11 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.
 
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, однак суд із цим не погодився та перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 121 КК України, за якою й було його засуджено.
Крім того місцевим судом ОСОБА_8 було визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим цього кримінального правопорушення.
 
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 27 грудня 2015 року приблизно о 23:50 год. спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розпивали спиртні напої на зупинці «Торговий центр» у м. Лозова, де також перебували раніше незнайомі їм ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин висловився на адресу ОСОБА_8 нецензурною лайкою та наніс близько 3 ударів кулаком по голові й ногою в область грудної клітини останнього. Відійшовши від зупинки, ОСОБА_8 , з метою розібратися з кривдниками, прикривши обличчя, та спільно з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які мали при собі заздалегідь знайдені дерев`яні палки, повернулись на зупинку. ОСОБА_8 на ґрунті раніше виниклої образи та неприязних відносин розпочав бійку з ОСОБА_11 , в ході якої дістав ніж та маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, наніс потерпілому 8 ударів ножем по тулубу в області спини, плечей, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
Після цього ОСОБА_8 напав на ОСОБА_6 й умисно наніс йому удари руками та ножем в область спини, плечей, верхніх та нижніх кінцівок, а також один удар пустою пляшкою по голові, внаслідок чого потерпілому були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
 
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав у невстановленої особи 89 бойових патронів, що є бойовими припасами, які незаконно зберігав за місцем свого проживання.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд не дав належної оцінки усім доказам та обставинам справи, зокрема, цілеспрямованості ударів в область серця, і дійшов передчасного висновку про те, що місцевий суд вірно перекваліфікував дії винного з ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України. Також вказує на безпідставність виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки його вина підтверджується зібраними у справі доказами, а клопотання прокурора про повторне дослідження доказів за цим епізодом апеляційний суд безпідставно залишив без задоволення.
 
Потерпілий у своїй касаційній скарзі висловлює аналогічні доводи щодо неправильної кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України підтверджується доказами, яким суд дав неправильну оцінку. У зв`язку із цим потерпілий просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Захисник у своїй касаційній скарзі просить скасувати вироки як суду першої, так і апеляційної інстанцій та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що вирок місцевого суду ґрунтується на недопустимих доказах: 
-протоколах огляду місця події, протоколах допиту потерпілих, висновках судово-медичних експертиз, які побудовані на припущеннях; 
- висновок суду про наявність у ОСОБА_8 умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень не підтверджується матеріалами справи та підлягають кваліфікації за ст. 36 КК України, як дії у стані необхідної оборони. 
Також захисник вказує на порушення судом апеляційної інстанції вимог закону, оскільки суд прийняв відмову обвинуваченого від апеляційної скарги без його письмової згоди на це.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу прокурора та потерпілого і заперечував проти задоволення скарги захисника, просив скасувати вирок апеляційного суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Наведені вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження судами були дотримані. Посилання у касаційних скаргах на неповноту судового розгляду не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
 
У касаційних скаргах прокурор та потерпілий стверджують про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки, на їх думку, в діях засудженого наявний умисел на вбивство потерпілих.
 
За змістом ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
 
Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та  передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.
 
Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Тобто із суб`єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом. 
 
Визначальним для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного завдання тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження умислом винного охоплюється лише заподіяння таких ушкоджень за відсутності прямого наміру на вбивство. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони передбачалися ціллю його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальності за замах на вбивство. У випадку, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо припускає настання будь-яких наслідків, у тому числі смерті, вона також не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за замах на вбивство. Крім того, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках настає лише за наслідки, які фактично були заподіяні.
 
Крім того, заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому характеризується у цьому випадку не лише непрямим, а ще й неконкретизованим (невизначеним) умислом. За неконкретизованого умислу винний, вчиняючи злочин, хоча і передбачає можливість настання різних шкідливих наслідків, але до кінця не усвідомлює їх характеру і тяжкості.
 
А оскільки особа за невизначеного умислу одночасно передбачає різні за характером і тяжкістю наслідки, але фактично реалізується лише один з них, кримінальна відповідальність настає за наслідки, що настали фактично.
 
Судом першої інстанції при ретельному дослідженні усіх доказів встановлено, що між засудженим та потерпілими виникла сварка у зв`язку з образливою поведінкою потерпілого ОСОБА_6 , який кілька разів вдарив ОСОБА_8 . Після цього останній відійшов від місця конфлікту та повідомив своїм приятелям, які були разом із ним, що має намір розібратися із кривдником. Повернувшись на місце конфлікту, ОСОБА_8 розпочав бійку із ОСОБА_11 , у ході якої наніс потерпілому 8 ударів ножем по тулубу, спричинивши колото-різані рани, які за ступенем тяжкості є тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя. Після того, як ОСОБА_11 впав на землю, засуджений припинив наносити йому удари. Надалі потерпілий самостійно піднявся та залишив місце події, при цьому ОСОБА_8 знаходився поряд і не перешкоджав потерпілому. Після цього ОСОБА_8 напав на ОСОБА_6 , завдав йому кілька ударів руками і ножем, а також пустою пляшкою по голові, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, а потім залишив місце події.
 
Тобто, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 не мав умислу на заподіяння смерті потерпілим, завдавши їм кілька ударів та спричинивши тілесні ушкодження, залишив місце вчинення злочину, хоча мав можливість продовжити свої протиправні дії, а тому кваліфікація дій винного як замах на вбивство потерпілих не відповідає встановленим судом обставинам справи.
 
Такий висновок підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які підтвердили можливість ОСОБА_11 і ОСОБА_6 безперешкодно залишити місце події та стверджували, що засуджений не висловлював намір на вбивство потерпілих. Про відсутність таких висловлювань підтвердили у судовому засіданні й самі потерпілі. Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_8 наносив удари ножем хаотично, в різні частини тіла потерпілих, що підтверджено висновками судово-медичних експертиз, не намагався бити прицільно по життєво важливим частинам тіла, хоча мав можливість це зробити, оскільки він мав навички поводження із холодною зброєю, проходив відповідні тренування щодо володіння рукопашним боєм, у тому числі із застосуванням ножа. При цьому згідно висновків експертиз із усієї кількості ударів, нанесених потерпілим, тільки по одному були проникаючими, тобто небезпечними для життя та здоров`я, вони нанесені тупою частиною клинка, а не його ріжучою поверхнею, хоча перешкод для використання ріжучої частини ножа при нанесенні потерпілим ударів у засудженого не було.
 
Поранення не призвели до такого стану потерпілих, який би давав засудженому підстав вважати, що він досяг злочинної мети, заподіявши смертельного поранення. Крім того, ні потерпілі, ні інші особи, що знаходилися на місці скоєння злочину, не вчиняли жодних дій, які б можна було розцінити як активну протидію злочинним діям, що завадили засудженому довести свій умисел на вбивство до кінця.
 
З огляду на зазначене, суд касаційної інстанції погоджується із висновком місцевого суду про відсутність у ОСОБА_8 умислу на вбивство потерпілих, а тому доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_6 щодо необхідності кваліфікації дій винного за ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України є безпідставними.
 
Так само не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження й доводи захисника щодо перебування ОСОБА_8 у стані необхідної оборони.
 
Суд нагадує, що стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. 
Наведеними у вироку доказами встановлено, що після образи з боку ОСОБА_6 , засуджений відійшов убік, повідомив своїм друзям, які були поруч, про намір «помститися», заручився їх підтримкою, після цього повернувся на місце події та почав завдавати потерпілим ударів. З огляду на наведені у вироку докази, Суд приходить до висновку, що у ОСОБА_8 підстав для самозахисту або необхідності відвернення посягання з боку потерпілого не виникало, а мала місце обопільна бійка, яку розпочав саме засуджений з метою помсти за образу.
 
У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони носять протиправний характер і мають розцінюватись на загальних підставах.
 
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції погоджується із висновками суду про необхідність кваліфікації дій винного за ч. 1 ст. 121 КК України.
 
Що стосується твердження захисника про недопустимість доказів, то вони були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій і визнані безпідставними.
 
Так суд визнав допустимим доказом протоколи огляду місця події в частині зовнішнього вигляду вилучених речових доказів, проте недопустимим доказом у частині виявлення на даних речах слідів та мікрочасток. Своє рішення суд мотивував тим, що спосіб вилучення та пакування речових доказів був неналежний, що викликає сумнів у можливості фіксації слідів на речах саме станом на момент їх вилучення. Проте, зазначена обставина, на думку суду, не ставить під сумнів наявність цих речових доказів на місці події, що сторона захисту фактично не заперечує. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
 
Захисник ставить під сумнів висновки судово-медичних експертиз та вважає їх недопустимими доказами, оскільки, за його твердженням, експертами не встановлено, яке саме з тілесних ушкоджень є тяжким, висновки експертиз ґрунтуються на первинній медичній документації, у якій не відображені об`єктивні дані про глибину та напрямок раньових каналів. 
 
Проте, суд дав належну оцінку цим доказам та показанням експертів у суді й зазначив, що факт отримання потерпілими тілесних ушкоджень з проникненням до плевральної порожнини було встановлено первинною медичною документацією та наявністю зовнішніх ознак такого проникнення, а відсутність інформації про глибину і напрямок раньових каналів не є підставою вважати висновки експертиз неналежними доказами. Наявність саме тяжкого тілесного ушкодження у кожного з потерпілих підтверджується, зокрема, показаннями експерта ОСОБА_13 у суді, який пояснив, що факт проникнення до плевральної порожнини зазначений у медичній картці. Експерт ОСОБА_14 зазначив, що в історії хвороби записано, що на спині потерпілого ОСОБА_11 були колото-різані рани довжиною до 5 см, з них виділяється повітря, а тому згідно з Правилами судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень дане тілесне ушкодження є небезпечним для життя.
 
Посилання захисника на те, що суд безпідставно не провів комісійну судово-медичну експертизу не ґрунтуються на законі.
 
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
 
Суд першої інстанції, зберігаючи безсторонність, надав сторонам провадження усіх передбачених законом можливостей для реалізації своїх прав. Сторона захисту не скористалася своїм правом та не заявляла клопотань про проведення такої експертизи. За цих обставин порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.
 
Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, є законним та обґрунтованим.
 
Твердження захисника про порушення апеляційним судом вимог закону під час прийняття судом відмови від апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 є безпідставними.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
 
Згідно аудіозапису судового засідання суду апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 у присутності свого захисника у суді відмовився від своєї апеляційної скарги, однак підтримав апеляційну скаргу свого захисника. При цьому обвинувачений підтвердив, що розуміє наслідки такої відмови і погоджується із ними. За таких обставин суд вірно постановив не розглядати зазначену скаргу. Посилання захисника на необхідності обов`язкової письмової відмови від апеляційної скарги є безпідставною, оскільки наведеною вище нормою процесуального закону така письмова форма не передбачена. Крім того, заява ОСОБА_8 відображена в журналі та аудіозаписі судового засідання, які є формами фіксування кримінального провадження. Слід звернути увагу, що доводи апеляції засудженого були аналогічні доводам апеляції захисника, суд в повній мірі їх розглянув та дав обгрунтовані відповіді на них. 
 
Прокурор у своїй касаційній скарзі також посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України, оскільки  суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів за епізодом обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, за яким його було виправдано судом першої інстанції.
 
Частинами 1 та 3 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
 
Згідно з положеннями частини третьої цієї статті, це є правом, а не обов`язком суду, а відмова в задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності дослідження доказів, які, на думку прокурора, були досліджені не повністю або з порушеннями, не свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.
 
Апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, якими орган досудового слідства підтверджував обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не знайшов передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав, які б покладали на апеляційний суд такий обов`язок.
 
Тому суд апеляційної інстанції обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.
 
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України, містить докладені мотиви прийнятого судом рішення, є законним та обґрунтованим.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги прокурора, потерпілого та захисника не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 червня 2017 року та вирок Харківського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 – без задоволення. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                      ОСОБА_2                                           ОСОБА_3