ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2020 року          м.Дніпро                                                  Справа №  904/2899/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:   Антоніка С.Г.(доповідач), 
суддів: Дарміна  М.О., Іванова О.Г.
секретар судового засідання:Саланжій Т.Ю.

розглянувши матеріали апеляційної скарги   Фізичної особи-підприємця Апіченок Олександр Миколайович  на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2019р. (суддя Манько Г.В., повний текст рішення с4кладено 09.09.2019р.) у справі №904/2899/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроспецшина" 
до Фізичної особи-підприємця Апіченок Олександр Миколайович 

про стягнення 95 937 грн. 88 коп. 

         ВСТАНОВИВ:      
                                     
Товариство з обмеженою відповідальністю "Агроспецшина" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з фізичної особи - підприємця Апіченок Олександра Миколайовича попередньої оплати за договором про надання послуг №3271-С-А від 12.01.2018р. в розмірі 78 600 грн., штрафних санкцій за порушення строку надання послуг в розмірі 11 475 грн. 82 коп., штрафних санкцій за порушення строку повернення попередньої оплати за договором про надання послуг №3271-С-А від 12.01.18р. в розмірі 5862 грн. 06 коп. та судового збору.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області позов задоволено  частково. Стягнуто з фізичної особи - підприємця Апіченок Олександра Миколайовича на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Агроспецшина" 78 600 грн. передоплати та  судовий збір в сумі 1573 грн. 84 коп. В решті суми позовних вимог відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що договір між сторонами є неукладеним в розумінні приписів ст.638 ЦК України, у зв?язку з не зазначенням конкретного переліку (обсягу) робіт та їх якості. І оскільки грошові кошти відповідачем були отримані безпідставно, задовольнив позов в частині стягнення передоплати, а в іншій частині відмовив у зв?язку з неукладеністю договору. 
Не погодившись з даним рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою.           В обгрунтування апеляційних вимог вказав, що:
-          визнаючи договір неукладеним, господарський суд вийшов за межі позовних вимог, що є порушенням ч.2 ст.237 ГПК України. Грошові кошти були отримані на виконання умов договору. Відповідач у відзиві на позов та у доданих документах довів, що договір про надання послуг №3271-С-А від 12.01.2018 р, який укладено між сторонами, виконувався відповідачем належним чином. Не може бути неукладеним договір, який сторони спільно виконують, оскільки відповідач надає послуги, а позивач їх приймає та оплачує.
-          оскільки і позивач і відповідач визнали, що між ними укладено договір про надання послуг, частково його виконали, спір між сторонами виник з приводу якості наданих послуг, суд не мав права визнавати такий договір неукладеним та застосовувати до правовідносин між сторонами статтею 1212 ЦК України.
-          відповідач, виконавець зa договором, приступив до виконання прийнятих на себе зобов`язань  і саме з вини позивача не зміг надати послуги за договором у повному обсязі, що підтверджується матеріалами справи та показаннями свідка, яким суд не надав оцінки в оскаржуваному рішенні.
Просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2019р. та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог
          Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, суд першої інстанції дійшов хибного висновку стосовно того, що Договір є неукладеним. Договір під час надання послуг в період з 17 квітня 2018 року по 28 грудня 2018 був чинним. Відповідно до п. 8.1. Договору термін його дії до 31 грудня 2018 року або до виконання сторонами своїх зобов`язань. Відповідач приступив до надання послуг та не заперечує проти цього. Суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги Позивача, обґрунтовані у позові стосовно порушення строку надання послуг та порушення строку повернення попередньої оплати. Позивач просить скасувати рішення суду про часткове задоволення позову та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.
Згідно   ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, заслухавши представників сторін,   що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, встановила наступне.
Як встановлено рішенням господарського суду і вбачається з матеріалів справи, 12.01.2018р. між Фізичною особою-підприємцем Апіченок Олександром Миколайовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "АГРОСПЕЦШИНА" укладено договір №3271-С-А про надання послуг (далі Договір).
Предметом Договору передбачено, що замовник доручає, а Виконавець зобов`язується надати послуги з супроводу, обслуговування та надання ліцензій програмних продуктів " 1С:Підприємство 8" на вимогу Замовника.
Загальна сума договору визначається на підставі актів виконаних робіт, сумарно (п. 2.1 Договору).
Відповідно до п. 3.1 Договору, Виконавець зобов`язаний, протягом 10 робочих днів з дати отримання вимоги Замовника, надати послуги, згідно з п.1.1 цього договору, а Замовник прийняти їх і оплатити.
Умовами п. 4.2.2 Договору передбачено, що виконавець у разі невиконання Виконавцем договірних зобов`язань та/або відмови Виконавця від виконання  зобов`язань   згідно  з   цим   договором,   останній   зобов`язується   повернути   сум попередньої оплати та сплачує Замовникові штрафні санкції в розмірі 120 відсотків від облікової ставки НБУ, що діяла в цей період, від вартості послуг/ліцензії, за кожний день до повернення коштів Замовнику.
Виконавець у разі порушення терміну надання послуг/ліцензії зобов`язується сплатити - штрафні санкції в розмірі 120% від облікової ставки НБУ, що діяла в цей період, від вартості послуг/ліцензії, за кожний день прострочки (п. 4.2.3 Договору).
Згідно п. 8.1 Договору, даний договір вступає в дію з моменту його підписання уповноваженими особами Сторін і діє до 31 грудня 2018 року, або до виконання сторонами своїх обов`язків.
03.01.2018р. між фізичною особою - підприємцем Ключник Олександр Станіславович та  фізичною особою - підприємцем Апіченок Олександром Миколаєвичем укладено договір №1/2018 на розробку та модифікацію програмного комплексу  1С8.
Згідно п. 1.1 Договору, Виконавець зобов`язується представити за потребою Замовника послуги в сфері розробки, модефікації та технічної підтримки програмного забезпечення 1С 8, далі по тексту Послуги, а Замовник обов`язується прийняти та оплатити послуги відповідно до умов цього Договору.
Об`єм та порядок виконання Послуг надаються в Специфікаях до чинного Договору (п.1.2 Договору).
Відповідно до п. 2.1 Договору, загальна вартість договору складається із сум, фактично оплачених Замовником Виконавцю згідно актів прийому-передачі наданих послуг.
Умовами розділу 3 Договору передбачено, що Виконавець зобов`язується: своєчасно і якісно надати Замовнику Послуги відповідно до цього Договору; належним чином виконувати інші умови цього Договору. Замовник зобов`язується: оплатити вартість послуг в порядку і на умовах, передбачених Договором та Специфікаціями; належним чином виконувати інші умови цього Договору.
03.06.18р. між фізичною особою - підприємцем Ключник Олександр Станіславович та  фізичною особою особою Апіченок Олександром Миколаєвичем  підписано Специфікацію №4 до договору від 03.06.2018р., якою погодили, що Замовник доручає Виконавцю виконати роботи по доопрацюванню, модефікації технічної підтримки, програмного забезпечення 1С 8, для Замовника ТОВ "Агроспецшина", з виконанням робіт шляхом віддаленого доступу, на потужностях ТОВ "Агроспецшина".
Платіжним дорученням № 7912 від 17.04.208р. позивач перерахував відповідачу передоплату, згідно рахунку № 605 від 12.04.2018р., в сумі 78   600 грн.
Відповідач приступив до виконання  робіт та залучив до виконання робіт, як зазначалося вище, фізичну особу-підприємця Ключник О.С., з яким укладено договір № 1/2018 від 03.01.2018р.
Факт надання послуг підтверджується матеріалами справи (акт надання послуг  № 620 від 19.04.2018р. на суму 42   300 грн., підписаний позивачем і відповідачем, листуванням між сторонами за допомогою електронної пошти за період з 17.01.2018р. по 27.12.2018р. (а.с.72 - 103) та не заперечується позивачем. Позивач зазначає лише про неякість та порушення строків виконання, у зв?язку з чим 28.12.2018р. електронною поштою направив претензію з вимогою повернути суму передоплати у розмірі 78   600 грн.
Матеріалами справи також підтверджується та не заперечується сторонами, що з 27.12.2018р. позивач заблокував доступ відповідача до своїх серверів, у зв?язку з чим виконання робіт стало неможливим.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Агроспецшина" поштою на адресу відповідача направило лист від 28.12.18р., яким вимагало повернути суму попередньої оплати в розмірі 78600 грн.
Відповідач, листом від 18.01.2019р. направив на адресу позивача Акт наданих послуг № 893 від 28.12.2018р. на суму 108   000 грн., з зазначенням найменування виконаних робіт: підсистема  "Управління продажами", підсистема "Управління закупівлями", підсистема "Складський облік", підсистема "Управління виробництвом", підсистема "Управління грошовими коштами", підсистема "Розрахунок оплати праці", розгортання баз даних, налаштування механізмів обміну даними з бухгалтерською системою. 
Позивач акт не підписав, а 13.02.2019р. направив на адресу відповідача претензію №11/02 про повернення попередньої оплати в розмірі 78600 грн. та оплати штрафних санкцій в розмірі 114 099 грн. 32 коп. 
У зв?язку з неповерненням коштів позивач звернувся до суду з позовом.
Колегія суддів зазначає, що матеріалами справи підтверджено і не заперечується сторонами часткове виконання умов, укладеного між ними договору.
Визначення договору як неукладеного   може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами.
Не можна вважати неукладеним   договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 викладено правову позицію, згідно з якою не можна вважати    неукладеним   договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону.
Отже господарський суд неправильно дійшов висновку про неукладеня договору який виконувався сторонами та застосував ст.1212 ЦК України.
Вирішуючи питання щодо застосування законодавства до правовідносин сторін, колегія суддів виходить з наступного.
Між сторонами укладено договір про надання послуг.
Відповідно до частини 1 статті 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності за завданням замовника, спрямованої безпосередньо на замовника або на умови його оточення. Момент її прояву в часі збігається з моментом її споживання. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги.
Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів її надання її власні кількісні характеристики не змінюються).
Послуги відрізняються також від робіт. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги.
Оскільки предметом договору є послуги з супроводу, обслуговування та надання ліцензійних програмних продуктів « 1С:Підприємство 8», виконані роботи приймалися на підставі Акту надання послуг то за своєю юридичною природою даний договір є змішаним договором з елементами договору підряду та надання послуг.
Статтею 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. 
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. 
Згідно ст.849 ЦК України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. 
Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. 
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. 
Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. 
Відповідно до ст.907 ЦК України, договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. 
Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.
Таким чином, ст.ст. 907, 849 ЦК України надають право замовнику в односторонньому порядку відмовитися від договору (розірвати договір) та визначають наслідки такої відмови:
1 -  у разі очевидності неможливості закінчити роботи в установлений строк з вини виконавця. Наслідком цього є право замовника вимагати відшкодування збитків;
2 -  у разі не усунення недоліків в роботі в установлений замовником строк. Наслідок - право вимагати відшкодування збитків або здійснити виправлення за рахунок виконавця;
3 - відмовитись без будь-яких причин, встановлених законом. Наслідок - виплатити виконавцеві плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору. 
Позивач не заперечує, про надання відповідачем послуг, але вважає, що послуги надавалися відповідачем неякісно і з порушенням строків у зв?язку з чим він відмовився від договору.
За наявності таких обставин позивач має право звертатися до суду з позовом про відшкодування збитків та за загальним правилом довести наявність умов, що складають цивільне правопорушення, а саме:  дії (бездіяльність) відповідача повинні бути неправомірними, в результаті цих дій завдається шкода, між діями і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи. При цьому розмір шкоди повинен бути доведений.
Законодавством, яке регулює правовідносини, що склалися між сторонами, не передбачено право замовника вимагати повернення передоплати.
Що стосується штрафних санкцій, нарахованих позивачем за порушення строків виконання робіт то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно п.3.1. Договору, виконавець зобов?язався надати послуги протягом 10 робочих днів з дати отримання вимоги Замовника. Однак позивач такої вимоги не заявляв, що ним не заперечується. Сплата передоплати  не є такою вимогою і регулюється п.2.2. договору. Факт початку виконання відповідачем робіт без отримання вимоги не може розцінюватися як факт початку перебігу строку виконання робіт, встановленого договором.
Крім того, згідно ч.4 ст.231 ГК України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Пунктом 4.2.3. Договору сторони передбачили відповідальність за порушення термінів надання послуг у вигляді штрафних санкцій в розмірі 120% від облікової ставки НБУ, що діяла в цей період, від вартості послуг, в той час, як вищезазначений закон встановлює відсоток не від ставки НБУ, а від суми зобов?язання.
За наведених обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення скасуванню у зв?язку з неправильним застосуванням норм матеріального права.

На підставі викладеного, керуючись ст..269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України,  суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Апіченок Олександр Миколайович  задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2019р. у справі №904/2899/19 скасувати. Прийняте нове рішення.
В позові відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду лише у випадку передбаченому п.2 ч.3 ст.287 ГК України протягом 20 днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 30.01.2020р. 

Головуючий суддя                                                     С.Г. Антонік

Суддя                                                                              М.О. Дармін

Суддя                                                                                  О.Г. Іванов