Ухвала
 
10 лютого 2020 року
м. Київ
 
справа № 711/6649/17
провадження № 61-1414ск20
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач), Петрова Є.В., Сімоненко В. М.,
розглянув касаційну скаргу  ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову Черкаського апеляційного суду від 17 грудня 2019 рокуу справі за скаргою ОСОБА_3 на дії головного державного виконавця Соснівського відділу державної виконавчої служби міста Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Осадчої Інни Борисівни, за участю стягувача - ОСОБА_2 ,
ВСТАНОВИВ:
У серпні 2019 року ОСОБА_3 звернулася до суду зі скаргою та просила визнати протиправною дію посадової особи державної виконавчої служби - вимогу виконавця від 16 серпня 2019 року № 36084, яка винесена з перевищенням повноважень, наданих Законом України «Про виконавче провадження», заступником начальника Соснівського відділу державної виконавчої служби міста Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області (далі - Соснівський ВДВС м. Черкаси ГТУЮ у Черкаській області) Осадчою І. Б.
Ухвалою Придніпровського районного суду міста Черкаси від 08 жовтня 2019 року у задоволенні скарги відмовлено.
Постановою Черкаського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року ухвалу суду першої інстанції скасовано та скаргу ОСОБА_3 задоволено.
Визнано вимогу від 16 серпня 2019 року № 36084, винесену заступником начальника Соснівського ВДВС м. Черкаси ГТУЮ у Черкаській області Осадчою І. Б. протиправною.
Стягнуто з Соснівського ВДВС м. Черкаси ГТУЮ у Черкаській області на користь ОСОБА_3 384,20 грн судового збору.
У касаційній скарзі, яка надійшла до Верховного Суду у січні 2020 року,  ОСОБА_1 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , просить скасувати постанову Черкаського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.
Відповідно до «Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до ГПК України, ЦПК України, КАС України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» № 460-ІХ від 07 лютого 2020 року касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
У відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких підстав.
Відповідно до вимог частини другої статті 389 ЦПК України (в редакції, чинній на день подання касаційної скарги) підставами для касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Згідно з пунктом 5 частини другої статті 394 ЦПК України (в редакції, чинній на день подання касаційної скарги) суд в порядку, передбаченому частинами четвертою, п`ятою цієї статті, відмовляє у відкритті касаційного провадження, якщо касаційна скарга є необґрунтованою.
Відповідно до вимог частини четвертої статті 394 ЦПК України (в редакції, чинній на день подання касаційної скарги)суд відмовляє у відкритті касаційного провадження з перегляду ухвали про повернення заяви позивачеві (заявникові), про розгляд скарг на дії (бездіяльність) органів державної виконавчої служби, приватного виконавця, якщо рішення касаційного суду за наслідками розгляду такої скарги не має значення для формування єдиної правозастосовної практики.
Судами попередніх інстанцій встановлено,що на виконанні у головного державного виконавця Соснівського ВДВС Миколаєнко Т. М. знаходиться виконавче провадження № 56412025 про примусове виконання виконавчого листа № 711/6649/17, виданого Придніпровським районним судом м. Черкаси 23 січня 2018 року, де стягувачем є ОСОБА_2 , а боржником ОСОБА_3 , за яким: визначено ОСОБА_2 наступні способи участі у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_5 , які передбачають періодичні побачення з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, спільний відпочинок батька і дитини на території України, а за відповідною згодою матері за кордоном, а саме: щотижня з 14.00 год. до 19.00 год. п`ятниці та з 11.00 год. до 18.00 год. суботи в присутності матері ОСОБА_3 до досягнення дитини семирічного віку; щороку з 05 січня протягом 15 календарних днів щоденно з 11.00 год. до 18.00 год. в присутності матері ОСОБА_3 до досягнення дитиною семирічного віку; щороку з першої суботи серпня протягом 15 календарних днів щоденно з 11.00 год. до 18.00 год. в присутності матері ОСОБА_3 до досягнення дитиною семирічного віку; щороку 01 червня та 19 грудня з 11.00 год. до 16.00 год., в присутності матері дитини ОСОБА_3 до досягнення дитиною семирічного віку, з урахуванням психологічного і фізичного стану дитини та обставин, які можуть виникнути. Після досягнення дитиною семирічного віку визначити ОСОБА_2 способи участі у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_5 , які передбачають періодичні побачення з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, спільний відпочинок батька і дитини на території України, а за відповідної згоди матері за кордоном, а саме: перші та треті п`ятниця-неділя кожного місяця, з 18.00 год. п`ятниці до 18.00 год. неділі без присутності матері дитини ОСОБА_3 ; щороку з 05 січня протягом 15 календарних днів без присутності матері дитини ОСОБА_3 ; щороку з першої суботи серпня протягом 15 календарних днів без присутності матері дитини ОСОБА_3 ; щороку 01 червня та 19 грудня з 14:00 год. до 10:00 год. наступного дня без присутності матері, ОСОБА_3 з урахуванням психологічного і фізичного стану дитини та обставин, які можуть виникнути. Визначено, що спілкування ОСОБА_2 із ОСОБА_5 засобами телефонного, поштового, електронного зв`язку здійснюється без обмежень, з урахуванням при цьому технічних можливостей такого зв`язку, часу навчання та відпочинку дитини, психологічного і фізичного стану дитини. Зобов`язано ОСОБА_3 не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у визначений судом спосіб у вихованні малолітньої дитини, - ОСОБА_5 Зобов`язано ОСОБА_3 не пізніш як за добу до часу побачень та спільного відпочинку дитини з батьком, визначених рішенням суду, інформувати ОСОБА_2 засобами телефонного або електронного зв`язку про місце (адресу), де він може забрати ОСОБА_5 та місце (адресу), куди він має доставити дитину після закінчення таких побачень чи відпочинку.
У рішенні суду, яке виконується в цьому провадженні, зазначено, що спілкування стягувача ОСОБА_2 та дитини ОСОБА_5 засобами телефонного, поштового, електронного зв`язку здійснюється без обмежень, з урахуванням технічних можливостей такого зв`язку, часу навчання та відпочинку дитини, психологічного і фізичного стану дитини.
Зобов`язано боржника ОСОБА_3 не перешкоджати стягувачу брати участь у визначений судом спосіб у вихованні малолітньої дитини.
01 серпня 2019 року боржнику була надіслана вимога № 34129 державного виконавця про надання пояснення відносно того, чи відбувається спілкування стягувача із дитиною засобами телефонного зв`язку та надати докази такого спілкування та його тривалості.
Аналогічну вимогу боржник отримувала також 16 серпня 2019 року.
06 серпня 2019 року до державного виконавця від боржника надійшло пояснення на вимогу № 34129, в якому вона зазначила, що, виконуючи рішення суду в частині спілкування стягувача з дитиною засобами телефонного зв`язку, враховуючи при цьому технічні можливості такого зв`язку, часу навчання та часу відпочинку дитини, її психологічного та фізичного стану, нею повідомлено стягувача, що з понеділка по четвер з 19.30 год. до 20.30 год. нею забезпечується можливість такого спілкування.
Вимога державного виконавця від 16 серпня 2019 року № 36084, що оскаржується ОСОБА_3 стосується надання боржником підтвердження того, що має місце спілкування стягувача та дитини у визначений судом спосіб. Фактично ця вимога стосується доведення боржником належного виконання нею свого обов`язку, згідно з судовим рішенням, не чинити перешкоди у спілкуванні стягувача та дитини.
Разом з тим, ні зі змісту судового рішення, яке виконується, ні зі змісту положень статті 63 Закону України «Про виконавче провадження», яка регламентує порядок виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення (як в цій справі), не вбачається наявності у боржника обов`язку доводити свою бездіяльність, як належного виконання свого негативного зобов`язання (заборони вчиняти певні дії).
Відповідно до статті 12 ЦПК України (в редакції, чинній на день подання касаційної скарги), кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог. Іншими словами, одна сторона стверджує про існування певної обставини та подає відповідні докази, а інша сторона може спростувати цю обставину, подавши власні докази.
При цьому сторони не можуть будувати власну позицію у справі на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.
Такий висновок щодо застосування норми права у подібних відносинах міститься у постанові Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 917/1307/18.
У цій справі державний виконавець для підтвердження належного виконання боржником судового рішення в частині зобов`язання не чинити перешкоди стягувачу у спілкуванні з дитиною, виставляючи вимогу, фактично поклала на боржника зобов`язання доводити відсутність з її боку дій, які б суперечили її обов`язкам згідно з судовим рішенням.
Крім того, з вимоги державного виконавця вбачається, що боржника ОСОБА_3 зобов`язано проводити активні дії не тільки зі сприяння виконання рішення суду щодо забезпечення проведення спілкування дитини і батька телефоном, але й покладено обов`язок забезпечувати належне його виконання та звітувати державному виконавцю про хід подій та їх результат, шляхом щоденного надання виконавцю доказів у вигляді відеозаписів, роздруківок з особистого кабінету абонента в розділі Мій Київстар відносно вхідних дзвінків та скріншоти з телефону де видно тривалість вхідного дзвінка тощо.
Однак обов`язок боржника доводити свою бездіяльність в частині створення перешкод стягувачу не слідує ні з судового рішення, яке виконується у виконавчому провадженні, ні з норм законодавства, зокрема, статті 63 Закону України «Про виконавче провадження» щодо виконання рішень про заборону боржнику вчиняти дії, що свідчить про порушення державним виконавцем при виставленні вимоги від 16 серпня 2019 року вимог пункту 1 частини другої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» про те, що державний виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Статтею 447 ЦПК України (в редакції, чинній на день подання касаційної скарги) передбачено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Відповідно до статті 451 ЦПК України (в редакції, чинній на день подання касаційної скарги) за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).
Таким чином, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції та задовольняючи скаргу ОСОБА_3 , суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив з того, що для поновлення порушених прав боржника у цій справі, а саме: покладення вимогою державного виконавця, що оскаржується, на неї обов`язків, які не встановлюються ні судовим рішенням, ні нормами законодавства, відповідну дію посадової особи слід визнати протиправною.
Доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції в порушення частини шостої статті 367 ЦПК України вийшов за межі вимог скарги; що державний виконавець діяв на підставі закону, шляхом складання вимоги, яка є обов`язковою для виконання і надіслання боржнику, є необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.
Зі змісту касаційної скарги, судового рішення, що оскаржується, та доданих до касаційної скарги матеріалів убачається, що скарга є необґрунтованою, наведені в касаційній скарзі доводи не дають підстав для висновків щодо його незаконності та неправильності, правильне застосування норм права є очевидним і не викликає розумних сумнівів щодо їх застосування чи тлумачення, а також рішення касаційного суду за наслідками розгляду такої скарги не буде мати значення для формування єдиної правозастосовчої практики.
Підстави, передбачені статтею 411 ЦПК України (в редакції, чинній на день подання касаційної скарги), для скасування судового рішення, що оскаржується, у касаційній скарзі не зазначено.
Керуючись пунктом 5 частини другої, частинами четвертою та п`ятою статті 394 ЦПК України(в редакції, чинній на день подання касаційної скарги), Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
УХВАЛИВ:
У відкритті касаційного провадження у справі за скаргою ОСОБА_3 на дії головного державного виконавця Соснівського відділу державної виконавчої служби міста Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Осадчої Інни Борисівни, за участю стягувача - ОСОБА_2 , за касаційною скаргоюОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову Черкаського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року, відмовити.
Копію ухвали та додані до скарги матеріали направити заявнику. 
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:                                                                                                С. Ю. Мартєв
 
Є. В. Петров
 
В. М. Сімоненко