Постанова 
Іменем  України
 
18 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 569/8755/16-ц
провадження № 61-35800св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Ступак О. В.,
суддів: Олійник А. С., Погрібного С. О., Усика Г. І., Яремка В. В. (суддя-доповідач), 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Масалова Сергія Олександровича на рішення Апеляційного суду Рівненської області від 31 травня 2017 року у складі колегії суддів: Боймиструка С. В., Хилевича С. В., Шеремет А. М., 
ВСТАНОВИВ:
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог та рішень судів
У липні 2016 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 ) про повернення коштів у зв`язку з ненаданням послуг.
Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що в березні 2016 року звернулася до ФОП  ОСОБА_2 за наданням туристичних послуг у вигляді організації індивідуального туру до Великобританії на час відпустки. За туристичні послуги нею сплачено відповідачу грошові кошти в розмірі 49 980 грн, на підтвердження чого їй видано товарний чек із зазначенням переліку послуг. У зв`язку з відмовою у відкритті туристичної візи ці послуги не надано.
Позивач зазначала, що на її звернення до відповідача про повернення сплачених грошових коштів ФОП  ОСОБА_2 шляхом грошового переказу на картковий рахунок позивача повернув частину грошових коштів, крім 10 651,78 грн та коштів, сплачених за отримання туристичної візи.
Посилаючись на вказане, позивач просила суд стягнути з відповідача 13 331,78 грн.
Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 25 січня 2017 року позов ОСОБА_1 до ФОП  ОСОБА_2 задоволено частково. Стягнуто з ФОП  ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 10 651,78 грн неповернених коштів; 5 230 грн - витрати на правову допомогу.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ФОП  ОСОБА_2 не надав замовлені туристичні послуги ОСОБА_1 , незважаючи на отримані кошти за надання таких послуг. Стаття 20 Закону України «Про туризм» передбачає обов`язковість укладення договору на туристичне обслуговування. Відповідно до цієї статті Закону ФОП ОСОБА_2 як турагент зобов`язаний не пізніш як через один день з дня, коли йому стало відомо про зміну обставин, якими сторони керувалися під час укладення договору на туристичне обслуговування, та не пізніш як за три дні до початку туристичної подорожі повідомити туриста про таку зміну обставин з метою надання йому можливості відмовитися від виконання договору без відшкодування шкоди турагенту. 
Рішенням Апеляційного суду Рівненської області від 31 травня 2017 року апеляційну скаргу ФОП  ОСОБА_2 задоволено. Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 25 січня 2017 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з того, що, оскільки сторони у справі не уклали договору в письмовій формі, не обумовивши істотні його умови, то такий договір є неукладеним і відповідно між сторонами не виникли правовідносини, що регулюються нормами Закону України «Про туризм», а тому посилання позивача на статті 20, 25, 30 цього Закону як на правову підставу задоволення позовних вимог є безпідставними. Сплачені позивачем кошти не є збитками в розумінні статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), а тому вимоги позивача, з огляду на обраний спосіб захисту порушеного права, є безпідставними. 
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги і позиції інших учасників
У червні 2017 року представник ОСОБА_1 - адвокат Масалов С. О. звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив рішення Апеляційного суду Рівненської області від 31 травня 2017 року скасувати та залишити в силі рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 25 січня 2017 року.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у зв`язку з недоведеністю позивачем факту завдання збитків внаслідок недотримання відповідачем умов договору, про відсутність у спірних правовідносинах ознак договірних правовідносин у зв`язку з недотриманням письмової форми договору надання туристичних послуг.
У серпні 2017 року ФОП  ОСОБА_2 надіслав до суду заперечення на касаційну скаргу, в яких просив у задоволенні касаційної скарги відмовити у зв`язку з її необґрунтованістю, а рішення апеляційного суду залишити без змін
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 червня 2017 року відкрито касаційне провадження в указаній цивільній справі.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
У червні 2018 року справу передано до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 09 грудня 2019 року справу призначено до судового розгляду.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги та заперечень на неї, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до статті 213 ЦПК України у редакції, чинній на час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій (далі - ЦПК України 2004 року), рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим; законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом; обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин (стаття 214 ЦПК України 2004 року).
Зазначеним вимогам оскаржуване рішення апеляційного суду не відповідає.
Суди встановили, що 25 березня 2016 року ОСОБА_1 звернулася до ФОП  ОСОБА_2 за наданням туристичних послуг у вигляді організації індивідуального туру до Великобританії на час відпустки на 10 днів, в першій половині травня 2016 року, а саме: за допомогою в отриманні візи до Великобританії, та послуг з переїзду, проживання. 
Позивач надала і заповнила на вимогу відповідача ряд документів для отримання візи. Документи, форми і бланки для отримання візи надавались та заповнювались нею в офісі туристичної агенції «ДЕЛЮКС ТУР». Укладення договору ФОП ОСОБА_2 відтерміновувався з різних причин.
Позивач без укладення письмового договору про надання туристичних послуг сплатила ФОП ОСОБА_2 49 980 грн.
Отже, між сторонами фактично склались договірні відносини з надання позивачу певних послуг.
18 квітня 2016 року від посольства Великобританії в Україні надійшов лист-відмова ОСОБА_1 у видачі візи до цієї країни, з підстав ненадання доказів отримання заробітної плати та, відповідно, сумнівів в істинних намірах, щодо візиту до Об`єднаного королівства, що призвело до неможливості здійснення нею туру до Великобританії.
ОСОБА_1 звернулася до ФОП ОСОБА_2 про повернення сплачених коштів, за винятком суми вартості візи - 87 англійських фунтів стерлінгів, що за курсом Національного банку України на момент здійснення оплати становило 3 227,22 грн. 
Суд першої інстанції встановив, що позивач сплатила 49 980грн, з них 3 227,22 грн - вартість візи до Великобританії не повернено; 3 740 грн повернено на картку позивача; 5 000 грн повернено готівкою та 27 361 грн надійшли на картковий рахунок. Неповернена сума становить 10 651,78 грн. 
Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). 
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» послугою вважається діяльність виконавця послуг з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб. Договором є усний чи письмовий правочин, укладений між споживачем і виконавцем.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про туризм» учасниками відносин, що виникають при здійсненні туристичної діяльності, є юридичні та фізичні особи, які створюють туристичний продукт, надають туристичні послуги (перевезення, тимчасового розміщення, харчування, екскурсійного, курортного, спортивного, розважального та іншого обслуговування) чи здійснюють посередницьку діяльність із надання характерних та супутніх послуг, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства (туристи, екскурсанти, відвідувачі та інші), в інтересах яких здійснюється туристична діяльність.
Суб`єктами, що здійснюють та/або забезпечують туристичну діяльність (далі - суб`єкти туристичної діяльності), є: туристичні оператори (далі - туроператори) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність; туристичні агенти (далі - турагенти) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб`єктів туристичної діяльності, а також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг.
За змістом статті 20 Закону України «Про туризм» за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов`язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов`язується оплатити його.
При цьому договір між споживачем та самим туристичним агентом не є безпосередньо договором на туристичне обслуговування, оскільки в цьому випадку не відбувається реалізації туристичного продукту, натомість предметом такого договору з туристичним агентом можуть бути дії турагента з пошуку необхідного туристичного продукту, його бронювання тощо.
Згідно з частинами сьомою, восьмою статті 20 Закону України «Про туризм» кожна із сторін договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі може вимагати внесення змін до цього договору або його розірвання у зв`язку із зміною істотних умов договору та обставин, якими вони керувалися під час укладення договору.
Вказаною нормою також передбачено, що туроператор (турагент) зобов`язаний не пізніш як через один день з дня, коли йому стало відомо про зміну обставин, якими сторони керувалися під час укладення договору на туристичне обслуговування, та не пізніш як за три дні до початку туристичної подорожі повідомити туриста про таку зміну обставин з метою надання йому можливості відмовитися від виконання договору без відшкодування шкоди туроператору (турагенту) або внести зміни до договору, змінивши ціну туристичного обслуговування.
Проте відповідач, дізнавшись, що позивачу відмовлено у відкритті візи до Великобританії, не повідомив її завчасно про вказані обставини, щоб вона могла скористатись правом відмовитись від виконання договору.
Обсяг відповідальності внаслідок ненадання споживачу якісного туристичного продукту обумовлюється змістом укладених цивільно-правових договорів: 1) за договором між туристом і турагентом (у разі його укладення) турагент несе відповідальність за невиконання (неналежне виконання) виключно взятих на себе обов`язків (щодо пошуку, бронювання туристичного продукту тощо); 2) за договором на туристичне обслуговування, укладеним між туристом та туристичним оператором (через турагента або без його участі), туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування з урахуванням особливостей, встановлених статтею 20 Закону України «Про туризм».
Туристи мають право на відшкодування матеріальних і моральних збитків у разі невиконання або неналежного виконання умов договору (частина перша статті 25 Закону України «Про туризм»). 
Частиною першою статті 33 Закону України «Про туризм» встановлено, що суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов`язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
За змістом частин першої та другої статті 32 Закону України «Про туризм» за неналежне виконання своїх зобов`язань туроператор, турагент, інші суб`єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства. Розмір майнової відповідальності туроператора, турагента чи іншого суб`єкта туристичної діяльності не може перевищувати фактично завданих замовнику збитків з їх вини.
Отже, майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, тобто порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику завдано збитків.
Проте апеляційний суд на вказані норми права не звернув уваги та дійшов помилкового висновку про те, що правовідносини, які виникли між сторонами у справі, не є договірними і що на них не поширюється Закон України «Про туризм».
Відповідно до частини першої статті 218 ЦК України недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом.
Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону та залежно від встановлених обставин вирішити питання щодо наслідків його часткового чи повного виконання сторонами.
Суд не врахував, що між сторонами фактично виникли договірні відносини, хоча вони не укладали письмовий договір.
Кім того, апеляційний суд не врахував, що відповідач, заперечуючи проти позову, пояснював, що ним позивачу частково надані туристичні послуги, вартість яких становить спірна сума.
Апеляційний суд вказані обставини не перевірив та не встановив, які саме послуги надав відповідач позивачу, чи виконував доручення позивача, як про це стверджував відповідач, та яка вартість виконаної роботи.
Передчасним є і висновок апеляційного суду про відмову у позові з огляду на обраний позивачем спосіб захисту порушеного права.
Визначення предмета та підстав спору є правом позивача, натомість, встановлення обґрунтованості позову та правової норми, яка підлягає застосуванню до спірних правовідносин, - обов`язком суду. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Отже, враховуючи надані процесуальним законом повноваження, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, надавати оцінку доказам, що не були предметом їх перевірки, чи робити їх переоцінку.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду ураховує тривалість розгляду зазначеної справи в суді, разом з тим, оскільки до повноважень Верховного Суду не належить установлення фактичних обставин справи, надання оцінки та переоцінки доказів, зазначене унеможливлює ухвалення ним нового судового рішення.
Відповідно до пунктів 1, 2 і 3 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Відповідно до частини четвертої статті 411 ЦПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції. 
З огляду на викладене рішення апеляційного суду не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно з урахуванням суті спірних правовідносин правильно визначитися з нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, перевірити доводи відповідача про те, що ним частково надано позивачу туристичні послуги та які саме.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416, 419 Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Масалова Сергія Олександровича задовольнити частково.
Рішення Апеляційного суду Рівненської області від 31 травня 2017 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                                 О. В. Ступак
 
Судді:                                                                                                             А. С. Олійник
 
                                                                                                                        С. О. Погрібний 
 
                                                                                                                        Г. І. Усик
 
                                                                                                                        В. В. Яремко