ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" січня 2020 р.           Справа№ 910/11739/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Агрикової  О.В.
суддів:            Чорногуза М.Г. 
          Євсікова О.О. 
 
Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,
За участю представників сторін
від позивача - Кураса С.А.,
від відповідача 1 - не з`явились,
від відповідача 2 - не з`явились,
від третьої особи - не з`явились,
вільний слухач - ОСОБА_1 ,
Розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атомкомплект"
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року
про забезпечення позову
у справі № 910/11739/19 (суддя Плотницька Н.Б.)
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн"
до:          1. Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"
2. MW Brothers Worldwide s.r.o.
про визнання недійсним результатів торгів та визнання контракту недійсним,-
ВСТАНОВИВ:
У 2019  році Товариство з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" (далі за текстом - ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі за текстом - ДП «НАЕК «Енергоатом») та MW Brothers Worldwide s.r.o. (Словацька Республіка) про визнання недійсним результатів торгів та визнання контракту недійсним.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.09.2019 року відкрито провадження у справі № 910/11739/19, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.
05.09.2019 року ТОВ "Кемікал елементс Юкрейн" звернулось до Господарського суду міста Києва із Заявою про забезпечення позову (шляхом заборони відповідачам вчиняти певні дії), у якій просило:
- заборонити ДП «НАЕК «Енергоатом» та MW Brothers Worldwide s.r.o. виконувати умови Контракту № 53-129-01-19-01935 від 16.08.2019 до вирішення справи по суті та набрання рішенням законної сили;
- заборонити ДП «НАЕК «Енергоатом» та його відокремленим підрозділам, включаючи, але не обмежуючи - Відокремлений підрозділ "Атомкомплект" та склад Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" приймати по умовам контракту № 53-129-01-19-01935 від 16.08.2019 борну кислоту;
- зобов`язати ТОВ "Кемікал елементс Юкрейн" у 10-денний строк передати на зберігання ДП «НАЕК «Енергоатом», а саме складу Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" розташованого за адресою: 30100, м. Нетішин, Хмельницька область, борну кислоти марки "А" в кількості 10 тонн;
- зобов`язати ДП «НАЕК «Енергоатом», а саме склад Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" прийняти від ТОВ "Кемікал елементс Юкрейн" (ідентифікаційний код 13476327) в якості зустрічного забезпечення на зберігання 10 тонн борної кислоти марки "А".
В обґрунтування вимог поданої Заяви ТОВ "Кемікал елементс Юкрейн" посилається на ту обставину, що, у разі виконання відповідачами умов оспорюваного Контракту, не буде можливості відновити правовий стан, який існував до імовірного порушення права позивача, оскільки у ДП «НАЕК «Енергоатом» вже не буде необхідності у послугах ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн».
Крім того, з метою уникнення негативних наслідків для ДП «НАЕК «Енергоатом» у зв`язку із забороною виконання умов Контракту, ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн» просить господарський суд застосувати зустрічне забезпечення шляхом поставки ДП «НАЕК «Енергоатом» на зберігання до вирішення справи по суті та набрання рішенням законної сили, 10 тонн борної кислоти марки "А" на суму 869  268,00 грн. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року Заяву ТОВ "Кемікал елементс Юкрейн" про забезпечення позову задоволено повністю.
Заборонено ДП «НАЕК «Енергоатом» та MW Brothers Worldwide s.r.o. виконувати умови Контракту від 16.08.2019 року № 53-129-01-19-01935 до вирішення справи по суті та набрання рішенням законної сили у справі № 910/11739/19. 
Заборонено ДП «НАЕК «Енергоатом» та його відокремленим підрозділам, включаючи, але не обмежуючи - Відокремлений підрозділ "Атомкомплект" та склад Хмельницького відділення ВП "Складське господарство", приймати по умовам контракту № 53-129-01-19-01935 від 16.08.2019 борну кислоту.
Вжито заходи зустрічного забезпечення відповідно до якого:
- зобов`язано ТОВ "Кемікал елементс Юкрейн" у 10-денний строк з дня постановлення даної ухвали передати на зберігання ДП «НАЕК «Енергоатом», а саме складу Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" розташованого за адресою: 30100, м. Нетішин, Хмельницька область, борну кислоти марки "А" в кількості 10 тонн.
- зобов`язано ДП «НАЕК «Енергоатом», а саме склад Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" прийняти від ТОВ "Кемікал елементс юкрейн" в якості зустрічного забезпечення на зберігання 10 тонн борної кислоти марки "А". 
- зобов`язано ТОВ "Кемікал елементс юкрейн" протягом п`яти днів з дня надання зустрічного забезпечення надати суду документи, що підтверджують надання зустрічного забезпечення.
Ухвалу місцевого господарського суду мотивовано тим, що відхилення заяви ТОВ "Кемікал елементс Юкрейн" про забезпечення позову у справі № 910/11739/19 та виконання сторонами оспорюваного Контракту взятих на себе визначених у ньому зобов`язань (у разі задоволення позовних вимог у цій справі) призведе до порушення прав ТОВ "Кемікал елементс Юкрейн" та унеможливить їх відновлення в повному обсязі в майбутньому.
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою ДП «НАЕК «Енергоатом» подала до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року у справі № 910/11739/19 та в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги ДП «НАЕК «Енергоатом» посилається на неповне з`ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, внаслідок чого, він прийшов до безпідставного, необґрунтованого, такого, що не відповідає обставинам справи, висновку.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2019 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Хрипун О.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019 року у справі № 910/11739/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП «НАЕК «Енергоатом» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року у справі № 910/11739/19, призначено справу до розгляду у  судовому засіданні на 24.10.2019 року.
16.10.2019 року від ТОВ "Кемікал елементс Юкрейн" надійшов Відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач проти поданої ДП «НАЕК «Енергоатом» апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду - без змін, як законну та обґрунтовану.
Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 23.10.2019 року, у зв`язку з участю судді Чорногуза М.Г. у засіданні круглого столу 24.10.2019 року, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/11739/19 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Хрипун О.О., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.10.2019 року апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атомкомплект" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 у справі №910/11739/19 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, розгляд справи призначено на 14.11.2019 року.
24.10.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 1надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.
04.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла повторна заява про закриття апеляційного провадження.
11.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла заява про зупинення апеляційного провадження.
Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.11.2019 року, у зв`язку з відпусткою судді Хрипуна О.О., сформовано для розгляду апеляційних скарг у справі №910/11739/19 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Євсікова О.О., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 року апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атомкомплект" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року у справі №910/11739/19 прийняти до провадження колегією суддів у визначеному складі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 року розгляд справи відкладено на 28.11.2019 року.
26.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 1 надійшли заперечення проти заяви про зупинення апеляційного провадження.
28.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 2 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів щодо підтвердження повноважень представника.
28.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 2 надійшли письмові пояснення в яких останній просив задовольнити апеляційну скаргу.
Крім того, 28.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 2 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги без зупинення провадження у справі, яка підписана керівником відповідача 2.
У судовому засіданні 28.11.2019 року представником позивача заявлено відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., судді Євсікова О.О., Тарасенко К.В. у справі №910/11739/19.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2019 року в судовому засіданні визнано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., судді Євсікова О.О., Тарасенко К.В. у справі №910/11739/19 - необґрунтованою.
Матеріали справи №910/11739/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.
Згідно Витягу з протоку автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2019 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., судді Євсікова О.О., Тарасенко К.В. у справі №910/11739/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Грек Б.М., суддів Остапенко О.М., Копитова О.С.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2019 року у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., судді Євсікова О.О., Тарасенко К.В. у справі №910/11739/19 відмовлено.
Матеріали справи №910/11739/19 повернуто колегії суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Тарасенко К.В., Євсіков О.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 року призначено розгляд справи на 19.12.2019 року.
09.12.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла заява про повернення матеріалів справи до першої інстанції оскільки, як зазначає позивач в суді апеляційної інстанції перебувають всі матеріали справи №910/11739/19.
09.12.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла заява про відвід головуючого судді Агрикової О.В. від розгляду справи №910/11739/19.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про відвід головуючого судді Агрикової О.В. у справі №910/11739/19 визнано необґрунтованою. Матеріали справи № 910/11739/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід. 
Згідно Витягу з протоку автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про відвід головуючого судді Агрикової О.В. у справі №910/11739/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко А.І., суддів Михальська Ю.Б., Скрипка І.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 року у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про відвід колегії головуючого судді Агрикової О.В. у справі №910/11739/19 відмовлено.
Матеріали справи №910/11739/19 повернуто колегії суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Тарасенко К.В., Євсіков О.О.
16.12.2019 року оку від позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" надійшло клопотання про участь в засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Черкаської області.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 року у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про участь у судовому засіданні 19.12.2019 року у справі №910/11739/19 в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Черкаської області відмовлено.
Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 19.12.2019 року, у зв`язку з відпусткою судді Тарасенко К.В., сформовано для розгляду справи №910/11739/19 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Євсіков О.О., Чорногуз М.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року у справі №910/11739/19 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.
19.12.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла заява про відвід судді Євсікова О.О. від розгляду справи №910/11739/19.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2019 року визнано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про відвід судді Євсікова О.О. від розгляду справи №910/11739/19 необґрунтованою.
Матеріали справи №910/11739/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.
Згідно Витягу з протоку автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.12.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про відвід судді Євсікова О.О. у справі №910/11739/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Поляков Б.М., суддів Доманська М.Л., Верховець А.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2019 року у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про відвід судді Євсікова О.О. у справі №910/11739/19 відмовлено.
Матеріали справи №910/11739/19 повернуто колегії суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Євсіков О.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2020 року поновлено провадження у справі №910/11739/19 та призначено розгляд справи на 16.01.2020 року.
16.01.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 1 надійшла заява про розгляд справи без участі представника.
В судовому засіданні 16.01.2020 року представник позивача надав усні пояснення по справі, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представники відповідача 1 та відповідача 2 в судове засідання не з`явились, про дату та час судового засідання повідомлені належним чином. Представник відповідача 1 просив розглядати справи без участі представника.
Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представників відповідача 1 та відповідача 2. 
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Частиною 1 ст. 271 ГПК України встановлено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно зі ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як свідчать матеріали справи та встановлено місцевим господарським судом, 16.08.2019 року ДП «НАЕК «Енергоатом» (покупець за контрактом) та MW Brothers Worldwide s.r.o. (постачальник за контрактом) уклали Контракт № 53-129-01-19-01935 (далі за текстом - Контракт), за умов якого постачальник зобов`язався в порядку і на умовах, визначених у Контракті, поставити кислоту борну (Boric acid) виробництва ETI MADEN, Туреччина (далі - продукція) для потреб ВП "Хмельницька АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" (далі - кінцевий споживач), а покупець зобов`язується в порядку і на умовах, визначених у контракті, прийняти і оплатити продукцію. 
Згідно з п. 1.2 Контракту, найменування, одиниці виміру і загальна кількість продукції, її номенклатура, ціна і строк поставки зазначено в специфікації, яка є невід`ємною частиною контракту. 
Зокрема, Специфікацією № 1 до Контракту визначено строк поставки кислоти борної, марки А (торгівельна назва - ULS-NR) 5 т - до 31.08.2019 року та 5 т - до 30.09.2019 року.
Звернувшись з позовом про визнання недійсним результатів торгів та визнання Контракту недійсним, ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн» після порушення провадження у справі за цим позовом, також звернулось із Заявою про забезпечення позову (шляхом заборони відповідачам вчиняти певні дії).
За визначенням ст. 136 ГПК України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно зі ст. 137 ГПК України, позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.
Верховний Суд у постанові від 21.02.2019 року у справі № 904/3168/19 вказав, що забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання рішення суду. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.  При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів і ускладнень ефективного захисту або поновлення оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся у випадку задоволення позову. 
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Наведена норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.
Господарський суд першої інстанції, задовольняючи Заяву ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн» про забезпечення позову, мотивував своє рішення тим, що заявлені заходи забезпечення позову є обґрунтованими, адекватними та співмірними заявленим позовним вимогам, водночас, вжиття заходів до забезпечення позову сприятиме запобіганню порушення прав учасників справи, що відповідає правовій природі забезпечення позову.
Колегія суддів апеляційної інстанції з таким висновком місцевого господарського суду не погоджується та вважає, що Заява про забезпечення позову, подана ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн» задоволенню не підлягає, оскільки визначені заявником підстави для забезпечення позову не відповідають приписам ст. 136 ГПК України.
Зокрема, провадження у цій справі було порушено 02.09.2019 року, Заява про забезпечення позову від ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн» надійшла до місцевого господарського суду 05.09.2019 року, в той час як згідно зі Специфікацією № 1 Додаток № 1 до Контракту № 53-129-01-19-01935 від 16.08.2019 року поставка борної кислоти марки А - 5т мала бути здійснена у строк до 31.08.2019 року.
Таким чином, звертаючись на початку вересня до господарського суду першої інстанції із Заявою про забезпечення позову з вимогою заборонити ДП «НАЕК «Енергоатом» виконувати умови Контракту № 53-129-01-19-01935 від 16.08.2019 року та приймати за умовами цього Контракту борну кислоту марки А, ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн» просить господарський суд заборонити відповідачам вчиняти дії, які мали бути вчинені у серпні, тобто, у минулому, що є неможливим з огляду на незворотність часу, його спрямованість завжди від минулого до майбутнього.
Відтак, відсутні підстави для задоволення Заяви ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн» про вжиття заходів забезпечення позову у цій частині.
Водночас, щодо вимог Заяви щодо борної кислоти марки А, поставка якої згідно зі Специфікацією № 1 Додаток № 1 до Контракту № 53-129-01-19-01935 від 16.08.2019 року мала бути здійснена до 30.09.2019 року, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне підкреслити, що вжиті заходи забезпечення позову не повинні блокувати господарську діяльність підприємств, не повинні порушувати права інших контрагентів підприємств, до яких вживаються такі заходи, не мають порушувати прав суб`єктів господарювання щодо вільного укладення господарських договорів.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними з заявленими позивачем вимогами.  Співмірність передбачає врахування господарським судом співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Оскільки, у даному разі позивач звернувся до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не є взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
При цьому, в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. 
Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18.
ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн» у поданій Заяві вказує, що, у разі виконання сторонами Контракту, не буде можливості відновити правовий стан, який існував до імовірного порушення права позивача, оскільки у ДП «НАЕК «Енергоатом» вже не буде необхідності у послугах ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн».
Однак, ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн» помилково ототожнює недійсність результатів торгів та недійсність Контракту (у разі задоволення позову) з отриманням ним автоматичного статусу переможця торгів, у послугах якого ДП «НАЕК «Енергоатом» обов`язково буде потреба. 
При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що ч. 11 ст. 137 ГПК України встановлено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Відтак, забезпечуючи позов у цій справі, місцевий господарський суд не взяв до уваги, що вжиті ним за Заявою ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн» заходи забезпечення позову блокують діяльність ДП «НАЕК «Енергоатом», яке позбавлене можливості використання борної кислоти марки А за оскаржуваним у цій справі Контрактом (а передана ухвалою господарського суду першої інстанції на зберігання ДП «НАЕК «Енергоатом», борна кислоти марки А в кількості 10 тонн не може бути використана ДП «НАЕК «Енергоатом» у своїй діяльності оскільки передана саме на зберігання, що створює додаткові обмеження для відповідача-1, про які останній також вказує у Відзиві на апеляційну скаргу).
Поряд з цим, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне відзначити, що оскаржуваний ТОВ «Кемікал елементс Юкрейн» у цій справі Контракт наразі є чинним, а зобов`язання за цим Контрактом є правомірним та має виконуватись згідно з умовами цього Контракту як з боку MW Brothers Worldwide s.r.o. (поставити товар (борну кислоту марки А) у встановлені Контрактом строки), так і з боку ДП «НАЕК «Енергоатом» (прийняти товар у встановленому Контрактом порядку та оплатити його). Більше того, умовами Контракту передбачені штрафні санкції за порушення його умов як щодо поставки, так і щодо прийняття та оплати товару.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів, оскільки такі обмеження господарюючого суб`єкта можуть призвести до незворотних наслідків. 
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що господарським судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали наведеним правовим положенням юридичного аналізу в контексті спірних правовідносин надано не було, в той час, як у даному випадку необхідно було враховувати вказані норми в комплексі.
Окрім цього, колегія суддів також звертає увагу, що відповідно до ч. 1, ст. 141 Господарського процесуального кодексу України суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).
Також відповідно до ч. 2, ст. 141 Господарського процесуального кодексу України зустрічне забезпечення, як правило, здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів в розмірі, визначеному судом. Якщо позивач з поважних причин не має можливості внести відповідну суму, зустрічне забезпечення також може бути здійснене шляхом:
1) надання гарантії банку, поруки або іншого фінансового забезпечення на визначену судом суму та від погодженої судом особи, щодо фінансової спроможності якої суд не має сумнівів;
2) вчинення інших визначених судом дій для усунення потенційних збитків та інших ризиків відповідача, пов`язаних із забезпеченням позову.
Оскаржуваною ухвалою також було вжито заходи зустрічного забезпечення шляхом зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" у 10-денний строк з дня постановлення даної ухвали передати на зберігання Державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", а саме складу Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" розташованого за адресою: 30100, м. Нетішин, Хмельницька область, борну кислоти марки "А" в кількості 10 тонн. Також шляхом зобов`язання Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", а саме склад Хмельницького відділення ВП "Складське господарство" прийняти від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" в якості зустрічного забезпечення на зберігання 10 тонн борної кислоти марки "А".
Проте, колегія суддів наголошує, що місцевим господарським судом не було досліджено обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття зустрічного забезпечення з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності таких вимог. Зокрема судом першої інстанції не було досліджено чи є склад Хмельницького відділення ВП «Складське господарство» ДП «НАЕК «Енергоатом» професійним зберігачем, який здійснює зберігання та облік борної кислоти та таким, який може на випадок надзвичайних ситуацій здійснити всі необхідні заходи. Також місцевим господарським судом взагалі не було досліджено необхідну спроможність та можливість зазначеного складу прийняти на зберігання 10 тон борної кислоти марки «А».
Колегія суддів також вважає за важливе звернути увагу, що вжиття заходів зустрічного забезпечення в даному випадку та даним шляхом є по суті тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, оскільки по факту позивач стає поставщиком за контрактом борної кислоти, що по суті переслідує позивач звернувшись з даним позовом, що є порушенням ч. 11 ст. 137 ГПК України.
Відповідно до ч. 11 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий господарський суд необґрунтовано вжив заходи зустрічного забезпечення.
Згідно з п. 2) ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ч. ч. 1, 2 ст. 277 ГПК України).
За наведених підстав, ухвала Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року у справі № 910/11739/19 має бути скасована з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні Заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про забезпечення позову (шляхом заборони відповідачам вчиняти певні дії).
У відповідності з ч. 4 ст. 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Керуючись ст. ст.   253-254,   269, 271, 275, 277,    281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Атомкомплект" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року у справі № 910/11739/19 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 року у справі № 910/11739/19 - скасувати.

3. Прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні Заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про забезпечення позову (шляхом заборони відповідачам вчиняти певні дії) - відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" (код ЄДРПОУ 13476327, 18028, м. Черкаси, просп. Хіміків, 74) на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (код ЄДРПОУ 24584661, 01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3) 1 921,00 грн. - судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання цієї постанови.

6. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/11739/19.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст.  287 -  289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 17.01.2020 року.

Головуючий суддя                                                            О.В.  Агрикова 

Судді                                                                                М.Г. Чорногуз

                                                                                О.О. Євсіков