П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  806/5185/15-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Черняхович Ірина Едуардівна  
Суддя-доповідач -  Сторчак В. Ю.   
02 березня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Сушка О.О.  Ватаманюка Р.В. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу від 26.10.2015 р. №3410-о, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2015 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 26 жовтня 2015 року № 3410-о щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Житомирської митниці ДФС. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Житомирської митниці ДФС. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 жовтня 2015 року по 24 грудня 2015 року у сумі 14299,2 грн. Допущено постанову в частині поновлення на посаді до негайного виконання.   
Не погодившись з рішенням суду від 24 грудня 2015 року, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. 
На адресу суду апеляційної інстанції надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, оскільки вважає, що судом, при прийнятті вказаного рішення, дотримано норми процесуального та матеріального права.                                                               
Ухвалами Житомирського апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2016 року відкрито апеляційне провадження у справі та призначено дату судового розгляду.
12 травня 2016 року провадження у справі зупинено до вирішення Конституційним судом України справи за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».
На виконання Указів Президента України від 29.12.2017 року № 455/2017 "Про ліквідацію апеляційних адміністративних судів та утворення апеляційних адміністративних судів в апеляційних округах" та від 28.09.2018 року № 296/2018 "Про переведення суддів", на підставі розпорядження голови Житомирського апеляційного адміністративного суду, справи та заяви, що перебували в провадженні Житомирського апеляційного адміністративного суду передано до Сьомого апеляційного адміністративного суду.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.05.2019 року, визначено судову колегію з розгляду даної справи у складі: головуючий суддя - Сторчак В.Ю., суддів Сушко О.О., Ватаманюк Р.В.
Враховуючи, що згадане конституційне провадження за конституційними поданнями Верховного Суду України та 47 народних депутатів щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону № 1682-VII, розглядається з 16 квітня 2015 року, на даний час справа залишається нерозглянутою, і це викликає сумнів у доцільності подальшого зупинення провадження у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про необхідність поновлення провадження у справі. В даному випадку колегія суддів врахувала позицію з даного питання, висловлену Верховним Судом у складі об"єднаної палати Касаційного адміністративного суду, у постанові від 12 грудня 2019 року у справі №826/25204/15.                                                                                     
Таким чином, ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року провадження у справі поновлено, та призначено апеляційний розгляд на 13 лютого 2020 року у відкритому судовому засіданні.
Представник відповідача ( апелянта) в судове засідання не з"явився, що не перешкоджає апеляційною розгляду, у відповідності до вимог ст. 313 КАС України.
Позивач також не з"явився в судове засідання, подавши до суду заяву про здійснення апеляційного розгляду справи без його участі.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.
ОСОБА_1 із 23.04.1993 по 27.10.2015 працював на різних посадах у Житомирській митниці.
З 15.10.2014 позивач обіймав посаду заступника начальника Житомирської митниці ДФС відповідно до наказу Державної фіскальної служби України № 910-о від 15.10.2015.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року №563 "Про затвердження Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" 26.11.2014 ОСОБА_1 подав Голові ДФС України заяву на проведення перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", у якій повідомив про те, що заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, щодо нього не застосовуються, та надав згоду на проведення перевірки, оприлюднення відомостей щодо нього відповідно до вимог закону, та надав копію декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2013 рік.
Житомирською обєднаною державною податковою інспекцією Головного управлінн Міндоходів у Житомирській області було проведено перевірку, за наслідками якої було оформлено Висновок про результати перевірки відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" в якому, зокрема зазначено, що за результатами перевірки з урахуванням письмових пояснень ОСОБА_1 встановлено, що про доходи, витрати, зобов`язання фінансового характеру за 2013 рік вказано достовірні відомості, а вартість майна, вказаного у декларації за 2013 рік за час перебування на посадах, визначених в п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону, відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел .
Відповідно до довідки Департаменту персоналу ДФС України, про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади"вбачається, що за результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, визначені частиною третьою і четвертою статті 1Закону України "Про очищення влади.
Наказом голови Державної фіскальної служби України № 3410-о від 26.10.2015 ОСОБА_1 звільнено з посади з підстав, передбачених п. 7-2 частини 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України. Зі змісту оскаржуваного наказу вбачається, що підставою для його винесення слугував Закон України "Про очищення влади", Звіт про результати проведення перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України "Про очищення влади" від 21.10.2015, пункт 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України  від 21.10.2015.
Позивач, звертаючись до суду з даним позовом зазначив, що вважає посилання в наказі на Звіт про результати проведення перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України "Про очищення влади" від 21.10.2015, як на підставу для звільнення, є протиправним з огляду на те, що вказаний документ не передбачений ні Законом, ні Порядком проведення перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та форми висновку про результати такої перевірки", який затверджено Наказом Міністерства фінансів України 03 листопада 2014 року №1100 (далі за текстом - Порядок №1100).
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку, що застосування до позивача положень Закону України "Про очищення влади" є необґрунтованим, а звільнення з публічної служби на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України та Закону України "Про очищення влади" помилковим та таким, що не згоджується з діючим законодавством. Зокрема, судом взято до уваги, що у визначальний та підконтрольний період в контексті Закону України "Про очищення влади" стаж позивача на посаді склав менше двох місяців, тобто, термін менший ніж передбачений ч.1 ст.3 зазначеним Законом, за наявності якого особа може бути звільнена з посади.
Крім того, судом встановлено, оскаржуваний наказ № 3410-о від 26.10.2015 про звільнення позивача був прийнятий у період його перебування на лікарняному, що підтверджується копіями листків непрацездатності які містяться в матеріалах адміністративної справи. З даного приводу суд зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України від 10 грудня         1971 року № 322-VIII не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Аналогічні правила застосовуються й до випадків звільнення працівника з підстав, передбачених ч. 3 ст. 41 зазначеного Кодексу.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу №3410-о від 26 жовтня 2015 року про звільнення, поновлення позивача на посаді заступника начальника Житомирської митниці ДФС є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Колегія суддів, за результатом апеляційного розгляду справи, погоджується з висновками суду першої інстанції. Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, апеляційний суд враховує наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII), який визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.
Згідно зі статтею 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Згідно з частиною восьмою статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, перевірка стосовно яких встановила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених пунктами 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел (частина восьма статті 3 Закону України "Про очищення влади").                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             
Відповідно до частини четвертої статті 5 Закону 1682-VII організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.
16. Згідно з частиною п`ятою статті 5 Закону № 1682-VII перевірці підлягають:
1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону;
2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.
Процедуру проведення органами Державної фіскальної служби України перевірки достовірності відомостей, визначених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону про очищення влади, зазначених особами, перелік яких наведено у пунктах 1-11 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", у деклараціях, за формою, встановленою Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", визначено Порядком № 1100, затвердженим наказом Міністерства фінансів України 3 листопада 2014 року.
У пункті 3 Порядку № 1100 наведено загальний алгоритм проведення органами Державної фіскальної служби України перевірки включає такі складові:
1) отримання від керівника відповідного органу, передбаченого частиною четвертою статті 5 Закону, запиту про проведення перевірки достовірності відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, а також копії декларації цієї особи;
2) одержання у разі необхідності та в межах повноважень, визначених Податковим кодексом України, від державних органів, органів місцевого самоврядування, банків, інших юридичних осіб публічного права, а також платників податків інформації, копій підтвердних документів, які стосуються відомостей, зазначених у декларації, у тому числі копії трудової книжки (послужного списку) особи, стосовно якої проводиться перевірка;
3) проведення перевірки, що фактично полягає в: аналізі наявної в контролюючого органу податкової інформації щодо доходів, отриманих особою, стосовно якої проводиться перевірка, з метою з`ясування джерел їх отримання, в тому числі щодо повноти їх відображення в декларації;
порівнянні відомостей про вказане в декларації майно (майнові права), набуте (набуті) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону, з наявною в контролюючого органу податковою інформацією про майно (майнові права) такої особи з метою з`ясування достовірності відомостей щодо його (їх) наявності;
порівняльному аналізі наявної інформації з метою з`ясування відповідності вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, набутого (набутих) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону, доходам, отриманим із законних джерел;
4) повідомлення особі, стосовно якої проводиться перевірка, про виявлення перевіркою всіх недостовірностей та/або невідповідностей;
5) одержання від особи, стосовно якої проводиться перевірка, письмового пояснення та підтвердних документів щодо виявлених перевіркою недостовірностей та/або невідповідностей з метою обов`язкового їх розгляду та врахування при підготовці висновку про перевірку;
6) підготовка висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", за встановленою формою (далі - висновок про результати перевірки) та надсилання його відповідному органу, від якого отримано запит про перевірку та копію декларації особи, стосовно якої проводилася перевірка.
Відповідно до пункту 8 Порядку у розділі III декларації перевірці підлягають:
достовірність відомостей щодо наявності нерухомого майна, вказаного у декларації, набутого особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у п.п.1-10 ч.1 ст.2 Закону, наявній податковій інформації про нерухоме майно такої особи;
відповідність вартості нерухомого майна, вказаного у декларації, набутого особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у п.п.1-10 ч.1 ст.2 Закону, наявній податковій інформації про доходи, отримані із законних джерел.
При перевірці даних про нерухоме майно, вказаних особою, стосовно якої проводиться перевірка, у розділі III декларації, враховується зазначена такою особою в декларації інформація щодо перебування такого нерухомого майна або його частини у власності, в оренді чи на іншому праві користування (у разі зазначення такої інформації декларантом).
З системного аналізу вказаних норм, суд робить висновок, що органи Державної фіскальної служби України здійснюють перевірку осіб, зазначених у п.п.1-10 ч.1 ст.2 Закону України "Про очищення влади", за двома критеріями: 1) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у п.п.1-10 ч.1 ст.2 Закону, тобто, чи все майно, набуте особою за період перебування на визначених Законом посадах, вказане у декларації; 2) відповідність вартості майна (майнових прав), набутого за час перебування на посадах, визначених п.п.1-10 ч.1 ст.2     Закону, доходам, отриманим із законних джерел.
Пунктом 7-2 ч.1 ст.36 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".
Відповідно до ч.3 ст.1 Закону України "Про очищення влади" (далі Закон) протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
При цьому, заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (п.8 ч.1 ст.3 Закону).
Частиною 8. ст. 5 Закону встановлено, що день надсилання відповідних запитів та доданих до них документів, а також повідомлення до Міністерства юстиції України є днем початку проходження перевірки.
Судом встановлено, що на момент здійснення перевірки, позивач обіймав посаду заступника начальника Житомирської митниці ДФС менше року, оскільки призначений на посаду із 15.10.2014 (наказ ДФС від 15.10.2014 № 910-о), при цьому перевірка відносно позивача розпочалась в листопаді 2014 року.
Таким чином, враховуючи, що у визначальний та підконтрольний період в контексті Закону України "Про очищення влади" стаж позивача на посаді заступника начальника Житомирської митниці ДФС, склав менше двох місяців, колегія суддів апеляційного суду підтримує позицію суду першої інстанції, що вказаний термін менший ніж передбачений ч.1 ст.3 Закону, за наявності якого позивач в даному випадку може бути звільнений з посади. А відтак, звільнення позивача з публічної служби з підстав, визначених п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України та Закону України "Про очищення влади" є таким, що не згоджується з вимогами законодавства, що діяло на момент виникнення спірних правовідносин.
Крім того, необхідно врахувати, що оскаржуваний наказ № 3410-о від 26.10.2015 прийнятий податковим органом у період перебування позивача на лікарняному, що підтверджено як під час розгляду справи в суді першої інстанції, ак і під час апеляційного розгляду справи.
Відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України від 10 грудня 1971 р. № 322-VIII ( що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. При цьому, аналогічні правила застосовуються й до випадків звільнення працівника з підстав, передбачених ч. 3 ст. 41 зазначеного Кодексу.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу №3410-о від 26 жовтня 2015 року про звільнення, поновлення позивача на посаді заступника начальника Житомирської митниці ДФС. Дії відповідача, як суб"єкта владних повноважень у спірних правовідносинах, що виникли між сторнами не відповідаkb критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України.
І, як наслідок, обгрунтованим, на думку колегії суддів є рішення суду в частині стягнення Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27 жовтня 2015 року по 24 грудня 2015 року у сумі 14299,20 грн., в порядку статті 235 КЗпП України.
В свою чергу, доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових, переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Апеляційний суд вважає, що Житомирський окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України залишити без задоволення, а постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2015 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сушко О.О.    Ватаманюк Р.В.