ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" лютого 2020 р.                                            Справа №914/1604/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:
Головуючий суддя                                                                                 Дубник О.П.
Суддів                                                                                           Гриців В.М.
                                                                                                     Зварич О.В.
за участю секретаря судового засідання Кіри О.С.                                                   

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Львівгаз" (далі - АТ "Львівгаз"), вих. №790007.2-Ск-12965-1219 від 20.12.2019 (вх. № 01-05/4668/19 від 26.12.2019) 
на ухвалу Господарського суду Львівської області від 05.12.2019 (суддя Ділай У.І.)
за заявою АТ "Львівгаз" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 
у справі №914/1604/18
за позовом: Львівського комунального підприємства  "Залізничнетеплоенерго", м. Львів
до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз", м. Львів
про визнання недійсним рішення від 31.07.2018 Центральної комісії з розгляду актів та скасування господарської санкції у вигляді здійснення донарахування обсягів не облікованого об`єму природного газу в розмірі 2 103, 156 тис. м3 за період із 01.03.2018 по 03.04.2018 на суму 25 014 930,56грн.

за участю представників: 
від позивача: не з`явився  (належно повідомлено);
від відповідача: не з`явився  (належно повідомлено).

1.Розгляд справи.
Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.
У судовому засіданні не здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу у зв`язку з  неявкою в судове засідання представників  усіх учасників справи відповідно до ч. 3 ст. 222 ГПК України.
2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.
Сторони участі уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлені, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення рекомендованих повідомлень від 11.01.2020 та 13.01.2020 року  та списком згрупованих рекомендованих відправлень.
Відповідно до п.п. 1,2 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
3. Короткий зміст заяви.
До Господарського суду Львівської області подано 29.10.2019 заяву АТ "Львівгаз" про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 у справі №914/1604/18 за нововиявленими обставинами (а.с. 92-93, т. 3).
За твердженням заявника нововиявленою обставиною у справі є те, що Актом експертизи лічильника газу № 976 від 24.10.2019 (тип ЛГК-200, зав.№ 5431, 1999 р. виготовлення) було встановлено не відповідність цілісності лічильного механізму та корпусу, а саме на перегородці з прозорого полімерного матеріалу, на якій змонтована пара пластмасових зубчастих коліс, зафіксовано тріщина та подряпини поверхні внаслідок поступальної дії достатньо гострого краю стороннього твердого предмету між вказаним отвором та парою зубчастих коліщаток, а також зафіксовано наявність стороннього предмету (уламок пластику розміром 2 на 3 мм) та наявні сліди стружки на внутрішніх стінках облікового механізму (а.с. 95, т. 3).
АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" вважає, що встановлене експертизою є фактом виявлення втручання у ЗВТ типу ЛГК-200, зав.№ 5431, 1999 р. виготовлення, що був встановлений на об`єкті Львівського комунального підприємства "Залізничнетеплоенерго".
Заявник дізнався про вищевикладені нововиявлені обставини 24 жовтня 2019 року, під час проведення експертизи ЗВТ тип ЛГК-200, зав.№5431, 1999 р. виготовлення. При цьому, зазначив, що виявлене втручання в роботу ЗВТ існувало на момент розгляду справи та не було відомо і не могло бути відомо Товариству під час розгляду справи судом, відтак така обставина є нововиявленою.
4.Короткий зміст рішення суду першої інстанції. 
4.1. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.12.2019 у справі №914/1604/18, у задоволенні заяви АТ "Львівгаз" про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 у справі №914/1604/18 за нововиявленими обставинами    відмовлено. Рішення Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 у справі №914/1604/18 залишено без змін (а.с. 110-114, т.3). 
4.2 В оскаржуваній ухвалі місцевий господарський суд зазначив з посиланням на ст. 320 ГПК України, що покликання заявника на фактичні дані, викладені в Акті експертизи лічильника газу № 976 від 24.10.2019 (тип ЛГК-200, зав.№ 5431, 1999 р. виготовлення) як нововиявлені обставини судом відхиляються, оскільки за своєю правовою природою та моментом виникнення зазначений висновок є новим доказом, який не був предметом дослідження та оцінювання в межах справи № 914/1604/18, а тому суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення поданої заяви. Судом враховано правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.03.2019 у справі № 910/17944/15 згідно ч. 4 ст. 236 ГПК України.
5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.
5.1. АТ "Львівгаз" не погоджується з постановленою ухвалою суду, вважає її прийнятою з неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. У поданій апеляційній скарзі стверджує, що місцевий господарський суд не розмежував нововиявлені та нові обставини і помилково дійшов висновку,що факт виявлення втручання у ЗВТ типу ЛГК-200, зав.№ 5431, 1999 р. виготовлення, що був встановлений на об`єкті Львівського комунального підприємства "Залізничнетеплоенерго" є новою обставиною. Стверджує, що саме  нововиявленою обставиною у справі є факт втручання у ЗВТ типу ЛГК-200, зав. № 5431, 1999 р. виготовлення, доведений належними доказами, а саме експертизою лічильника ЛГК-200, яка відбулась 24.10.2019, що підтверджується актом експертизи №976 від 24.10.2019 року, дана обставина існувала на час ухвалення судового рішення у справі, проте не була відома особам, які беруть участь у справі. Звертає увагу на те, що місцевим судом не застосовано норми кодексу ГРС та законів України, які регулюють порядок комерційного обліку природного газу та експлуатації ЗВТ та їх складових.
Просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким заяву АТ "Львівгаз" про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 у справі №914/1604/18 за нововиявленими обставинами задоволити. 
5.2. Позивачем не подано відзиву на апеляційну скаргу.  
6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 позов ЛКП "Залізничнетеплоенерго" задоволено повністю. Визнано недійсним рішення від 31.07.2018 Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про задоволення акта про порушення №81 (бланк 003626) від 22.03.2018 та скасовано вжиту ПАТ "Львівгаз" оперативно-господарську санкцію відносно ЛКП "Залізничнетеплоенерго" у вигляді здійснення донарахування обсягів необлікованого об`єму природного газу в розмірі 2 103, 156 тис. м3    за період із 01.03.2018 по 03.04.2018 на суму 25 014 930, 56 грн (а.с. 94-102, т. 2).
Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ПАТ "Львівгаз" не довело несанкціонованого втручання ЛКП    "Залізничнетеплоенерго"     в роботу ЗВТ/лічильника, що призвело до викривлення даних обліку природного газу та за яке можна було б здійснити спірне донарахування обліку газу.
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 10.04.2019 рішення Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 в справі №914/1604/18  залишено без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" за №790007.2-СК-1027-0119 від 29.01.2019 залишено без задоволення (а.с. 188-194, т. 2).
17.04.2019 відповідачем подано до місцевого суду заяву про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 у справі №914/1604/18 за нововиявленими обставинами (а.с. 218-222, т. 2). Відповідач вказував про те, що нововиявленою обставиною у справі є відсутність у споживача (позивача) документів передбачених главою 4 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, оскільки  відповідно до абз. 2 п. 3 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРС, експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в главі 4 цього розділу документів не допускається. 
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.06.2019 у справі №914/1604/18 у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації      "Львівгаз"  про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 у справі №914/1604/18 за нововиявленими обставинами   відмовлено, а рішення Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 у справі №914/1604/18 залишено без змін (а.с. 259-264, т. 2).
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 ухвалу Господарського суду Львівської області від 20.06.2019 у справі №914/1604/18  залишено без змін, а апеляційну скаргу АТ "Львівгаз" залишено без задоволення (а.с. 46-52, т. 3).
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.08.2019 відмовлено у відкритті провадження за заявою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" від 15.08.2019 року про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 у справі №914/1604/18 (а.с. 71-75, т. 3).
7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції  керувався при прийнятті постанови, висновки суду.
Згідно ч. 1 ст. 320 ГПК України рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Відповідно до п.1 ч. 2 ст. 320 ГПК України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є, зокрема, істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи. 
До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).
Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.
Не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи.
Необхідно чітко розрізняти поняття нововиявленої обставини (як факту) і нового доказу (як підтвердження факту); так, не можуть вважатися такими обставинами подані учасником судового процесу листи, накладні, розрахунки, акти тощо, які за своєю правовою природою є саме новими доказами.
Виникнення нових або зміна обставин після вирішення спору або розгляду справи про банкрутство не можуть бути підставою для зміни або скасування судового рішення згідно норм  Господарського процесуального кодексу України.
Не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи.
Не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи прокурором. Також, не можуть визнаватися нововиявленими обставини, на які посилався учасник судового процесу в своїх поясненнях в суді будь-якої з інстанцій, або які могли бути встановлені судом в разі виконання вимог процесуального закону.
Господарський суд вправі змінити або скасувати судове рішення за нововиявленими обставинами лише за умови, якщо ці обставини впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається. При цьому, результат перегляду повинен випливати з оцінки доказів, зібраних у справі, та встановлення господарським судом на основі цієї оцінки наявності або відсутності нововиявлених обставин, визначення їх істотності для правильного вирішення спору.
Заявник вважає нововиявленою обставиною у справі факт виявлення втручання у ЗВТ типу ЛГК-200, зав.№ 5431, 1999 р. виготовлення, що підтверджено Актом експертизи лічильника газу № 976 від 24.10.2019, яким було встановлено не відповідність цілісності лічильного механізму та корпусу, а саме: на перегородці з прозорого полімерного матеріалу, на якій змонтована пара пластмасових зубчастих коліс, зафіксовано тріщина та подряпини поверхні внаслідок поступальної дії достатньо гострого краю стороннього твердого предмету між вказаним отвором та парою зубчастих коліщаток, а також зафіксовано наявність стороннього предмету (уламок пластику розміром 2 на 3 мм) та наявні сліди стружки на внутрішніх стінках облікового механізму.
Акт експертизи лічильника газу № 976 від 24.10.2019 (тип ЛГК-200, зав. № 5431, 1999 р. виготовлення) є новим доказом, який не був предметом дослідження та оцінювання в межах справи № 914/1604/18, а відтак, встановлені у ньому обставини не можуть вважатися нововиявленими в розумінні  ст. 320  ГПК України.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.03.2019 у справі № 910/17944/15.
Апелянт стверджує, що місцевий господарський суд не розмежував нововиявлені та нові обставини і помилково дійшов висновку, що факт виявлення втручання у ЗВТ типу ЛГК-200, зав.№ 5431, 1999 р. виготовлення, що був встановлений на об`єкті Львівського комунального підприємства "Залізничнетеплоенерго" є новою обставиною. Такі доводи апелянта є безпідставними, оскільки місцевим господарським судом встановлено, що Акт експертизи лічильника газу № 976 від 24.10.2019  є саме новим доказом, а наведені у ньому обставини не є нововиявленими. 
Судом встановлено відсутність в сукупності всіх ознак, що надають зазначеним заявником обставинам статусу нововиявлених.
Крім того, за приписами  ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими  статтею 86 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 325 ГПК  України за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд може: 1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі; 2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення; 3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст.236 ГПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у  задоволенні заяви АТ "Львівгаз" про перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 у справі №914/1604/18 за нововиявленими обставинами. 
Суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги. 
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею (ч.1 ст.271 України). 
Доводи, викладені скаржником у апеляційній скарзі, спростовуються вищенаведеними аналізом матеріалів оскарження ухвали та нормами процесуального права.
8. Судові витрати.
Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судові витрати за розгляд апеляційної скарги слід покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, 271, 275, 276, 281, 282, 325 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Львівської області від 05.12.2019 року у цій справі без змін.
2.          Судові витрати покласти на АТ "Львівгаз".
     3.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
4.           Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.02.2020р. 

Головуючий суддя                                                                      Дубник О.П.

     Судді                                                                                          Гриців В.М.

                                                                                                     Зварич О.В.