ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/10857/17
Провадження № 22-ц/4820/37/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
16 січня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Янчук Т.О. (суддя-доповідач),
 
Купельського А.В., Ярмолюка О.І.,
 
секретаря: Журбіцького В.О.,
 
учасники справи: представник апелянта ОСОБА_1 ,
 
ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_3 ,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Хмельницького міськрайонного суду від 08 серпня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 , третя особа ОСОБА_5 про визнання права власності на квартиру в порядку спадкування за заповітом та за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_5 про визнання заповіту недійсним,
в с т а н о в и в :
У червні 2017 року  ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_4 , третя особа ОСОБА_5 про визнання права власності на квартиру в порядку спадкування за заповітом.
Позов мотивувала тим, що 26.10.2011 року її тітка ОСОБА_6 склала заповіт, яким заповіла їй квартиру  АДРЕСА_1 . Означена квартира належала на праві спільної сумісної власності заповідачці ОСОБА_6 та її сину ОСОБА_7 , який помер у 2003 році. Після його смерті ОСОБА_6 фактично прийняла спадщину, оскільки була зареєстрована та фактично до дня смерті проживала в цій квартирі. Однак свідоцтво про право на спадщину після смерті сина не отримала. ІНФОРМАЦІЯ_1 померла ОСОБА_6 . Після спливу шестимісячного строку позивач звернулась до нотаріальної контори з заявою про видачу свідоцтва про право власності в порядку спадкування за заповітом, проте їй було у видачі такого свідоцтва, із-за відсутності документів, які посвідчують право власності на вищевказану квартиру. 
За таких обставин, ОСОБА_2 просила визнати за нею в порядку спадкування за заповітом право власності на квартиру АДРЕСА_2 . 
У грудні 2017 року  ОСОБА_4 звернувся в суд з зустрічним позовом до  ОСОБА_2 , третя особа  ОСОБА_5 про визнання заповіту недійсним.
Позов мотивував тим, що 26.10.2011 року його бабуся ОСОБА_6 склала заповіт, яким заповіла усе належне їй майно, в тому числі і квартиру  АДРЕСА_1 ,  ОСОБА_2 . Проте, позивач вважає, що вчиняючи даний правочин заповідач діяла без достатніх правових підстав, оскільки не мала права заповідати частку квартири, яка їй не належала. Оскільки вищевказана квартира на період її приватизації 22 лютого 1993 року належала на праві спільної сумісної власності, ОСОБА_6 та її сину ОСОБА_7 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після смерті ОСОБА_7 , ОСОБА_6 належним чином право власності на спадщину не оформляла та правовстановлюючих документів на частку, яка б належала їй після смерті сина за законом не отримувала. Крім того зазначив, що крім матері ОСОБА_6 спадкоємцем після смерті ОСОБА_7 , був на той час його неповнолітній син, який також успадкував відповідну частку на майно після смерті батька за законом, оскільки заяву про відмову від спадщини в нотаріальну контору він не подавав. Посилаючись на приписи ч.1 ст.1265 ЦК України  ОСОБА_4 вказував, що йому як онуку померлої ОСОБА_6 теж має належати частка спадщини за законом. 
За таких обставин, просив визнати недійсним заповіт складений ОСОБА_6 , який посвідчено Державним нотаріусом Другої Хмельницької державної нотаріальної контори Приступою С.М. за р/н 3-1688 від 26.10.2011 року.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 серпня 2019 року позов   ОСОБА_2  до  ОСОБА_4 про визнання права власності на квартиру в порядку спадкування задоволено.
Визнано в порядку спадкування за ОСОБА_2 право власності на квартиру  АДРЕСА_1 . Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 судовий збір в розмірі 2303 грн.52 коп.
В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 до ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_5 про визнання заповіту недійсним відмовлено.
Рішення суду першої інстанції за первісним позовом мотивовано тим, що ОСОБА_6 належним чином після смерті сина ОСОБА_7 прийняла спадщину. Виникнення у спадкоємця права на спадщину, яке пов`язується з її прийняттям, як майнового права, зумовлює входження права на неї до складу спадщини після смерті спадкоємця, який не одержав свідоцтва про право на спадщину. Із-за відсутності правовстановлюючого документа на спадкову квартиру, право власності на останню слід визнати в судовому порядку. Щодо визнання недійсним заповіту за зустрічним позовом, рішення суду мотивовано тим, що права ОСОБА_4 зазначеним заповітом не порушено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_4 , посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити, а його зустрічний позов до ОСОБА_2 задовольнити в повному обсязі.
Апеляційну скаргу мотивував тим, що задовольняючи позов ОСОБА_2 суд першої інстанції не надав належної оцінки тій обставині, що на час складання заповіту заповідач ОСОБА_6 була співвласником спірної квартири разом зі своїм сином ОСОБА_7 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , а відтак не могла розпоряджатися усією квартирою. Після смерті сина ОСОБА_6 , в установленому законом порядку, право власності на спірне житлове приміщення не оформляла. Разом з тим, суд не врахував, що після смерті ОСОБА_7 у нього залишися неповнолітній син ОСОБА_5 , який успадкував частку майна, яка залишилася після його смерті та є її власником на теперішній час, оскільки в порядку визначеному законом не відмовлявся від неї. Вважає висновок суду про те, що ОСОБА_5 відмовився в судовому засіданні від своєї частки неправомірним, при цьому вказує на порядок щодо відмови від спадщини передбачений ЗУ «Про нотаріат».
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
В судовому засіданні представник апелянта ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити.
ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_3 в судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили її відхилити.
Третя особа ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення судової повістки. Надійшло клопотання від ОСОБА_5 про розгляд справи без його участі. Рішення суду вважає законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового засідання, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права. 
Згідно з п.4 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення судом норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення суду першої інстанції або ухвалення нового судового рішення,якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залученні до участі у справі.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.
Судом встановлено, що згідно свідоцтва про право власності на житло від 22.02.1993 року квартира  АДРЕСА_1 , загальною площею 49,2 кв.м належала на праві спільної сумісної власності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
ІНФОРМАЦІЯ_3  ОСОБА_7 помер.
Спадкоємцями першої черги після його смерті були його мати  ОСОБА_6 та його син ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 (свідоцтво про народження а.с.118 т.1).
26 жовтня 2011 року  ОСОБА_6 склала заповіт, посвідчений державним нотаріусом Другої Хмельницької державної нотаріальної контори Приступою С.М., відповідно до якого заповіла  ОСОБА_2 квартиру  АДРЕСА_1 Хмельницькому 
ІНФОРМАЦІЯ_1  ОСОБА_6 померла.
На момент смерті  ОСОБА_6 постійно проживала та була зареєстрована у квартирі  АДРЕСА_1 з 28 травня 1987 року, що підтверджується довідкою ЖЕК №1 від 20.03.2014 року №830.
20 березня 2014 року  ОСОБА_4 звернувся у Першу Хмельницьку державну нотаріальну контору з заявою про прийняття спадщини після смерті  ОСОБА_6 
14 серпня 2014 року  ОСОБА_2 звернулась до Першої Хмельницької державної нотаріальної контори з заявою про прийняття спадщини за заповітом.
Листом №2531/02-14 від 06.10.2016 року державний нотаріус Першої Хмельницької державної нотаріальної контори Шевцова І.А. відмовила ОСОБА_2 у вчиненні нотаріальних дій, у зв`язку з неподанням документів, які посвідчують право власності на спірну квартиру. 
Відповідно до ч.5 Прикінцевих та Перехідних положень Цивільного кодексу України (редакції 2004 року) правила книги шостої «Спадкове право» Цивільного кодексу України застосовуються також до спадщини, яка відкрилася, але не була прийнята ніким із спадкоємців до набрання чинності цим Кодексом.
Зважаючи на зазначене, на спадщину, яка відкрилася після смерті  ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , повинні застосовуватись норми ЦК України в редакції 2004 року. 
Згідно ст.1268 ЦК України спадкоємець за заповітом чи за законом має право прийняти спадщину або не прийняти її. Не допускається прийняття спадщини з умовою чи із застереженням. Спадкоємець, який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу, він не заявив про відмову від неї. 
Малолітня, неповнолітня, недієздатна особа, а також особа, цивільна дієздатність якої обмежена, вважаються такими, що прийняли спадщину, крім випадків, встановлених частинами другою - четвертою статті 1273 цього Кодексу. 
Незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини.
За приписами ч.3-6 ст.1273 ЦК України неповнолітня особа віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років може відмовитися від прийняття спадщини за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника і органу опіки та піклування. 
Батьки (усиновлювачі), опікун можуть відмовитися від прийняття спадщини, належної малолітній, недієздатній особі, лише з дозволу органу опіки та піклування. 
Відмова від прийняття спадщини є безумовною і беззастережною. 
Відмова від прийняття спадщини може бути відкликана протягом строку, встановленого для її прийняття.
Доказів того, що ОСОБА_5 , якому на момент смерті батька було тільки майже 9 років, відмовився від спадщини матеріали справи не містять.
За таких обставин, ОСОБА_5 мав би бути залученим до участі по справі яка переглядається як відповідач. 
Пунктами 3, 4 частини 5 статті 12 ЦПК України передбачено, що суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом. 
Відповідно до ч.1, 2 ст.51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка має відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.
Розглядаючи справу, суд першої інстанції в порушення ч.5 ст.12, ст.51 ЦПК України не вирішив питання про можливість залучення до участі у справі ОСОБА_5 як відповідача, співвідповідача, що унеможливлює правильне вирішення спору.
Оскільки заміна неналежного відповідача або залучення іншої особи в якості співвідповідача передбачає розгляд справи спочатку на стадії розгляду справи судом першої інстанції, апеляційний суд вказаних порушень усунути не може, так як спір між належними сторонами попередньо повинен розглядатись судом першої інстанції.
Враховуючи, що заявлені ОСОБА_2 позовні вимоги щодо визнання права власності в порядку спадкування за заповітом на квартиру АДРЕСА_1 стосуються і частки спадщини на яку має право ОСОБА_5 після смерті свого батька, суд першої інстанції, задовольняючи такий позов, порушив право на захист своїх інтересів ОСОБА_5 . 
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог за первісним позовом на зазначене уваги не звернув, помилково дійшов висновку щодо задоволення позовних вимог, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 ..
Щодо зустрічного позову ОСОБА_4 про визнання заповіту складеного ОСОБА_6 26.10.2011 року, недійсним, то висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні такого позову є правильним. 
Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів і статті 15 ЦК України, де зазначено, що особа може звернутися до суду за захистом свого цивільного права, але лише у разі його порушення.
Тобто при розгляді справи суд повинен врахувати мету, за якою особа звертається до суду та з`ясувати, чи дійсно порушено право особи з огляду на зазначені положення закону.
Як вбачається із матеріалів справи, право ОСОБА_4 , заповітом, складеним ОСОБА_6 , що посвідчений державним нотаріусом Другої Хмельницької державної нотаріальної контори Приступою С.М. реєстровий №3-1688 від 26.10.2011 року не порушено.
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки апеляційну скаргу ОСОБА_4 задоволено частково, у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено, понесений апелянтом судовий збір за подання апеляційної скарги підлягає стягненню, з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 в розмірі 960 грн. (1920 грн.?2).
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 серпня 2019 року в частині задоволення позову ОСОБА_2 скасувати та ухвалити нове.
У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_4 , третя особа ОСОБА_5 про визнання права власності на квартиру в порядку спадкування за заповітом відмовити.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 судовий збір в розмірі 960 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 21 січня 2020 року.

Судді:                                                                         Т.О. Янчук

                                                                               А.В. Купельський

               О.І. Ярмолюк