Постанова
Іменем України
 
13 лютого 2020 року                                                                              
м. Київ
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                      ОСОБА_1 ,
судді:                                                ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання   ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,
захисник                                          ОСОБА_6 ,
виправданий                                  ОСОБА_7 ,
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції,на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100040002722,
 
стосовноОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , виправданого за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор у касаційній скарзі виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вимогу мотивував істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме необґрунтованим неприйняттям судом належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин, без мети збуту, вчинених повторно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто безпідставного виправдання ОСОБА_7 за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.
 
2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат. 
 
2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 травня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року стосовно виправданого ОСОБА_7 – без зміни.
 
2.3 Обставини у кримінальному провадженні за висунутим обвинуваченням, що не знайшли свого підтвердження в суді
ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 27 лютого 2017 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, перебуваючи поблизу будинку № 16 на вул. Харківське шосе в Києві, знайшов згорток фольги, всередині якого містилася порошкоподібна речовина білого кольору. Розуміючи, що в згортку міститься психотропна речовина – амфетамін, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на безоплатне незаконне повторне придбання для подальшого власного вживання психотропної речовини – амфетаміну.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підняв із землі, тим самим незаконно повторно безоплатно придбав, згорток фольги, всередині якого була психотропна речовина – амфетамін. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 помістив придбаний ним згорток фольги, всередині якого знаходилася психотропна речовина – амфетамін, до кишені куртки, в яку був одягнений, та став незаконно зберігати його при собі для власного вживання без мети подальшого збуту.
27 лютого 2017 року приблизно о 22 годині 30 хвилин за адресою: м. Київ, Харківське шосе, 18, працівниками поліції був виявлений ОСОБА_7 , який повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину, обіг якої заборонено, – амфетамін.
У подальшому, 28 лютого 2017 року в період часу з 01 години 00 хвилин до 01 години 25 хвилин, під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 18, співробітниками поліції, у присутності двох понятих, під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_7 у лівій кишені куртки, в яку він був одягнений, було виявлено та в подальшому вилучено згорток фольги, всередині якого містилася психотропна речовина, обіг якої заборонено, – амфетамін загальною масою 0,228 г, яку ОСОБА_7 незаконно повторно придбав та зберігав для подальшого власного вживання без мети збуту.
Згідно з висновком експерта від 05 квітня 2017 року № 11-2/1491 у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,712 г виявлено психотропну речовину – амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,228 г. Амфетамін згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (Список № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» у таблиці II) визначено як психотропну речовину.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідуванняза ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне повторне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
 
3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції підтримала касаційну скаргу прокурора частково, просила Суд про скасування ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Захисник та виправданий проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечували, наголошуючи на законності й обґрунтованості оскаржуваних судових рішень, якими виправдано ОСОБА_7 .
 
4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
 
4.1.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
 
4.1.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж касаційного розгляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж касаційного перегляду, установлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки доводів касаційної скарги прокурора щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що призвело, на думку скаржника, до безпідставного виправдання ОСОБА_7 в інкримінованому злочині за ч. 2 ст. 309 КК України.
 
5.2 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
 
Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
 
Під час судового розгляду судом першої інстанції було встановлено таке.
 
27 лютого 2017 року о 22 год. 30 хв. на вул. Харківське шосе, 18 у м. Києві працівниками поліції було затримано ОСОБА_7 , у якого під час поверхневого огляду в присутності понятих було виявлено та вилучено із лівої кишені куртки згорток фольги, в якому містилася порошкоподібна речовина білого кольору (а.к.п. 114, т. 1).
 
Відповідно до протоколу огляду місця події від 28 лютого 2017 року, який проводився з 01 год. 00 хв. до 01 год. 25 хв. у присутності двох понятих за вказаною адресою було здійснено огляд особи, яка представилася ОСОБА_7  та під час поверхневого огляду в якої в лівій кишені куртки було виявлено та вилучено згорток фольги, в якому була порошкоподібна речовина білого кольору, цей згорток було поміщено до поліетиленового пакету, який прошито та опечатано (а.к.п. 115–117, т. 1).
 
Відповідно до постанови слідчого згорток фольги, всередині якого була психотропна речовина – амфетамін масою 0,228 г, визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні № 12017100040002722.
 
Втім, судом першої інстанції так і не було достеменно встановлено з наданих стороною обвинувачення матеріалів, під час якої слідчої дії у ОСОБА_7 був вилучений пакунок з порошкоподібною речовиною, оскільки відповідно до вказаного рапорту працівника поліції 27 лютого 2017 року о 22 год. 30 хв. ОСОБА_7 було затримано та під час поверхневого огляду виявлено у нього та вилучено згорток фольги. 
 
Уже за протоколом огляду місця події, складеним через три години після фактичного затримання і вилучення психотропної речовини, було проведено повторний поверхневий огляд ОСОБА_7 , у ході якого вилучено пакунок з порошкоподібною речовиною.
 
Отже, суд першої інстанції, оцінивши як доказ протокол огляду місця події, зважаючи на його допустимість, установив, що згорток фольги з білою порошкоподібною речовиною фактично був вилучений у ОСОБА_7  саме під час поверхневого огляду.
 
Відповідно до частин 1, 6 ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. 
Також передбачено, що під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.
 
Разом з тим, доказів того, що ОСОБА_7 вказував на наявність у нього психотропної речовини та видав згорток добровільно, в матеріалах провадження немає, і це не було встановлено під час судового розгляду.
 
Кримінальним процесуальним кодексом України проведення поверхневого огляду особи взагалі не передбачено. 
За положеннями кримінального процесуального закону може бути проведений лише огляд: житла чи іншого володіння особи (ст. 13, ч. 7 ст. 223), документів (ч. 6 ст. 46, ч. 2 ст. 100, ч. 7 ст. 236), речових доказів (ч. 2 ст. 100, ч. 2 ст. 322, ст. 357), майна (ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 171), речей (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208), місця події (ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 552), трупа (ч. 7 ст. 223, ст. 238), трупа, пов’язаного з ексгумацією (ст. 239), кореспонденції (ч. 4 ст. 258, ч. 3 ст. 261, ст. 262), місця вчинення кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 520) тощо.
 
Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, ч.ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України.
 
Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.
 
Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України)).
 
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
 
Як убачається з обставин формулювання обвинувачення, інкримінованого ОСОБА_7 , його було затримано 27 лютого 2017 року о 22 год. 30 хв., а огляд місця події проведено 28 лютого 2017 року в період часу з 01 год. 00 хв. до 01 год. 25 хв.
Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_7 був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.
 
Проте в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_7 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України.
 
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що слідчий, всупереч вимогам закону, провівши особистий обшук ОСОБА_7 , під час якого в останнього вилучено порошкодібну речовину білого кольору – амфетамін, та з метою надання надалі такій дії законного вигляду оформив її протоколом огляду місця події. 
 
Тому суд першої інстанції протокол огляду місця події від 28 лютого 2017 року, що отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, правильно визнав недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані про проведення огляду (обшуку) особи ОСОБА_7 .
 
Правильним було й рішення суду першої інстанції про застосування доктрини «плодів отруєного дерева» про визнання недопустимими доказами: 
– відомостей, що містяться у висновку експерта від 05 квітня 2017 року  № 112/1491 (а.к.п. 121–124, т. 1), постанові слідчого Дніпровського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_8 , яка не датована (а.к.п. 127, т. 1), про визнання речовими доказами вилученої у ОСОБА_7 речовини;
– показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , оскільки свідок ОСОБА_9 був понятим при проведенні огляду місця події, а свідок ОСОБА_10 – працівник поліції, який був присутній при ньому, тобто вони фактично дали пояснення про вилучення в обвинуваченого психотропної речовини під час проведення цієї незаконної слідчої дії. 
 
Ураховуючи викладене, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 в інкримінованому злочині за ч. 2 ст. 309 КК Українина підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, є достатньо мотивованим, несуперечливим, підстав до незгоди з ним Суд не вбачає.
 
Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК України, оскільки прийняте рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора, яка за доводами аналогічна касаційній скарзі, містить належну перевірку тверджень сторони обвинувачення, що були спростовані судом.
 
Крім того, за доводами, викладеними стороною обвинувачення в касаційній скарзі, що аналогічні доводам, наведеним в апеляційній скарзі, зазначається про незаконне визнання судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 28 лютого 2017 року недопустимим доказом. При цьому прокурором наголошується на тому, що не було порушено порядку проведення огляду місця події.
 
Однак Суд вважає ці доводи безпідставними, оскільки судом першої інстанції цей протокол визнаний недопустимим доказом не через те, що начебто був порушений порядок проведення огляду місця події, а у зв’язку з тим, що він не мав взагалі бути складеним за тих обставин. Крім того, огляд місця події не охоплює за своїм змістом проведення такої дії, як обшук (особистий обшук) особи.
 
Ураховуючи, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не встановлено, підстав до задоволення касаційної скарги прокурора Суд не вбачає.
 
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення. 
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 травня 2019 року стосовно виправданого ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                 ОСОБА_3