Справа № 761/26967/19
Провадження №11-сс/991/59/20

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

15 січня 2020 року                                                                        місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника МКУП «Міськсвітло» ОСОБА_6 ,
розглянувши апеляційну скаргу директора МКУП «Міськсвітло»  ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16 липня 2019 року про часткове задоволення клопотання старшого слідчого ОСОБА_8 про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні №42018000000001896,
В С Т А Н О В И Л А:
Від директора Міського комунального унітарного підприємства «Міськсвітло» (далі - МКУП «Міськсвітло») до Київського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16.07.2019 про часткове задоволення клопотання щодо накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №42018000000001896.
І. Зміст оскаржуваного рішення.
1.1. Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16.07.2019 частково задоволено клопотання старшого слідчого Головного слідчого управління Служби безпеки України (далі – СБУ) ОСОБА_8 , погоджене з прокурором Генеральної прокуратури України (далі – ГПУ) ОСОБА_9 , та накладено арешт на частину майна, вилученого 04 – 05 липня 2019 року під час обшуку у ТОВ «Мікс Лайт» і МКУП «Міськсвітло» за адресою: м. Вінниця, вул. Р. Скалецького, буд. 17.
Зокрема, арешт було накладено на наступні речі: (1) діловий щоденник в обкладинці світло зеленого кольору з написом на обкладинці «2017. Місто. Страхова компанія» з рукописними записами; (2) діловий щоденник в обкладинці синього кольору з написом на обкладинці «2019. ТК Вінторг» з рукописними записами; (3) діловий щоденник в обкладинці чорного кольору з написом на обкладинці «Ukrinstal» з рукописними записами; (4) робочий проект (том 2) «Реконструкція мережі водопроводу по вул. І. Богуна, 157-239 в м. Вінниці» 2018 рік, на 29 арк.; (5) документацію по залишку робіт (водопроводи, освітлення) з додатками до них (в оригіналах та копіях) в 4-х брошурах з обкладинками синього кольору, на 124 арк; (6) дорожні листи, товаротранспортні накладні, акти надання послуг та видаткові накладні в оригіналах та копіях, на 65 арк.; (7) скоросшивач бордового кольору з роздруківками банківських виписок по особовим рахункам ТОВ «Мікс Лайт», на 257 арк.; (8) файл-органайзер зеленого кольору з роздруківками банківських виписок по особовим рахункам ТОВ «Мікс Лайт», на 144 арк.; (9) копія договірної ціни на будівництво на 2 арк.; (10) додаткову угоду № 2 від 18.12.2018 до договору підряду № 484 від 16.10.2018 з додатком, всього на 2 арк.; (11) договір підряду № ВФ-72/18 від 01.11.2018 з додатками, всього на 6 арк.; (12) договір про виконання робіт (надання послуг) № 28/11-18 від 28.11.2018 з додатком, всього на 3 арк.; (13) роздруківка платіжного доручення № 714 від 17.10.2018, на 1 арк.; (14) роздруківка платіжного доручення № 1026 від 18.12.2018, на 1 арк.; (15) договір підряду № 195-МЛ від 28.08.2018, на 2 арк.; (16) роздруківку підсумкової відомості ресурсів за листопад 2018 року, на 4 арк.; (17) роздруківку платіжного доручення № 4338 від 22.12.2018, на 1 арк.; (18) роздруківку платіжного доручення № 1 від 10.09.2018, на 1 арк.; (19) роздруківку платіжного доручення № 1 від 22.12.2018, на 1 арк.; (20) роздруківку платіжного доручення № 6 від 22.12.2018, на 1 арк.; (21) роздруківку платіжного доручення № 4 від 27.11.2018, на 1 арк.; (22) роздруківку платіжного доручення № 2 від 06.08.2018, на 1 арк.; (23) оборотно-сальдову відомість за 01.01.18-31.01.19, на 8 арк.; (24) картонну папку-скорозшивач з написом ПП «Делівері Кар», в якій містяться звірені копії оборотно-сальдових відомостей, карток-рахунків, платіжних доручень (в оригіналах та копіях), на 49 арк.; (25) картонну папку-скорозшивач з написом ПП «Інстант Авто», в якій містяться листи ДФСУ, договори, накладні, довіреності, платіжні доручення, специфікації, рахунки, роздруківки оборотно-сальдових відомостей, карток-рахунків (в оригіналах та копіях), на 66 арк.; (26) картонну папку-скорозшивач з написом ТОВ «Кмітгруп», в якій містяться договори, накладні, довіреності, платіжні доручення, специфікації, рахунки, роздруківки оборотно-сальдових відомостей, карток-рахунків (в оригіналах та копіях), на 82 арк.; (27) заява від 10.05.2019, на 1 арк.; (28) печатку Дочірнього підприємства «Мікс Лайт-2» ТОВ «Мікс Лайт» (код 42342855); (29) печатку Дочірнього підприємства «ПЕМ-2» (код 42111509); (30) печатку ТОВ «Подільський будмонтаж» (код 42871707); (31) печатку ТОВ «НіБ» (код 13341910); (32) штамп ДП «Мікс Лайт-2»; (33) штамп «Сплачено ДП «Мікс Лайт-2»; (34) штамп ТОВ «Подільський будмонтаж»; (35) копії договорів найму (оренди) транспортних засобів, обладнання з додатками, всього на 37 арк.; (36) установчі, реєстраційні та фінансово-господарські документи ДП «ПЕМ-2» ТОВ «Подільські енергетичні мережі» в копіях та оригіналах, на 132 арк.; (37) установчі, реєстраційні та фінансово-господарські документи ТОВ «Подільський будмонтаж» в копіях та оригіналах, на 82 арк.; (38) установчі, реєстраційні та фінансово-господарські документи ДП «Мікс Лайт-2» ТОВ «Мікс Лайт» в копіях та оригіналах, на 32 арк.; (39) установчі, реєстраційні та фінансово-господарські документи ТОВ «Фірма «НіБ» в копіях та оригіналах, на 104 арк.; (40) завірені копії установчих, реєстраційних та фінансово-господарських документів ТОВ «Мікс Лайт», на 164 арк.; (41) видаткові накладні по розрахунку із ТОВ «КМІТГРУП» за період 2017-2019 роки №№ 1/17, 2/28, 1/22, 1/28, 3/28, 2/28, 1/27, 1/17, 2/24, 1/24 по одному аркушу кожна, всього на 10 арк.; (42) видаткові накладні по розрахунку із ТОВ «Промавтоматика Вінниця» за період 2017-2019 роки №№ 2411-037, 2910-026, 110-001, 702-003, 2903-016, 2003-007, 2004-001, 404-017, 205-012, 2401-002, 2401-003, 205-015, 205-014, 205-013 по одному аркушу кожна, всього на 14 арк.; (43) платіжні доручення по розрахунках із ТОВ «КМІТГРУП» та ТОВ «Промавтоматика Вінниця» за 2018 рік №№ 521, 507, 614, 640, 46, 123, 153, 167, 188, 204, 203, 225, 244 по одному аркушу кожне всього на 13 арк.; (44) платіжні доручення по розрахунках із ТОВ «Промавтоматика Вінниця» та ТОВ «КМІТГРУП» за 2019 рік №№ 5, 4, 16, 234, 228, 224 по одному аркушу кожна, всього на 6 арк.; (45) платіжні доручення по розрахунках із ТОВ «Промавтоматика Вінниця» та ТОВ «КМІТГРУП» за 2017 рік №№ 140, 166, 554, 562, 579, 577, 586, 578, 609, 612, 1084, 1090 по одному аркушу кожна, всього на 12 арк.; (46) папку «Матеріали списання 2019 р», в якій містяться переліки матеріалів, використаних на освітлення у лютому-травні 2019 року всього на 23 арк.; (47) папку «Матеріали списання 2018 р», в якій містяться переліки матеріалів, використаних на освітлення у лютому-грудні 2018 року всього на 70 арк.; (48) папку «Матеріали списання 2017 р», в якій містяться переліки матеріалів, використаних на освітлення у лютому-грудні 2017 року всього на 70 арк.; (49) наказ № 174 від 18.12.2017 про введення в експлуатацію основних засобів та малоцінних необоротних матеріальних активів по МКУП «Міськсвітло», на 1 арк.; (50) 15 роздруківки оборотно-сальдових відомостей по рахунку № 208 за 01.06.19 на 15 арк., завірені печаткою МКУП «Міськсвітло». У накладенні арешту на інше, зазначене в клопотанні майно, було відмовлено.
1.2. Свою ухвалу слідчий суддя мотивував:
(1) проведенням Головним слідчим управлінням СБУ досудового розслідування у кримінальному провадженні №42018000000001896, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.08.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 368-3 Кримінального кодексу України (далі – КК);
(2) наявністю розумних підозр вважати, що вилучене майно, на яке накладено арешт, є доказом злочину, що відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК);
(3) тим, що майно зберегло на собі сліди кримінального правопорушення або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому його повернення володільцю може призвести до їх приховання, знищення або спотворення з метою уникнення відповідальності за скоєні злочини.
ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.
2.1. В апеляційній скарзі особа, яка її подала, просила: (1) поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16.07.2019 і (2) скасувати оскаржувану ухвалу.
2.2. Обґрунтовуючи необхідність поновлення строку на апеляційне оскарження директор МКУП «Міськсвітло» ОСОБА_7 зазначив, що про існування оскаржуваної ухвали він дізнався лише 23.10.2019, а її постановлення відбулося без виклику представників підприємства.
2.3. В обґрунтування необхідності задоволення апеляційної скарги по суті питання щодо накладення арешту на майно апелянт вказував на порушення норм процесуального права, оскільки (1) слідчий суддя постановив оскаржуване рішення більше ніж через 72 години з моменту його надходження до суду, (2) а судовий розгляд клопотання слідчим суддею було здійснено без фіксації технічними засобами.
ІII. Позиція учасників провадження.
3.1. Представник МКУП «Міськсвітло» - адвокат ОСОБА_6 , присутній у судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Наголосив, що під час розгляду клопотання слідчим суддею 16.07.2019 не здійснювалося фіксування судового засідання з допомогою відеозаписувальної апаратури.
3.2. Прокурор заперечив проти апеляційних вимог та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.
IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, позиції представника МКУП «Міськсвітло», прокурора, дослідивши матеріали провадження і перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне:
4.1. Слідчими Головного слідчого управління СБУ здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні №42018000000001896, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.08.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 368-3 КК (т. 1 а. с. 14- 16 ).
4.2. Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 20.06.2019 задоволено клопотання старшого слідчого Головного слідчого управління СБУ та надано дозвіл на проведення обшуку нежитлового приміщення за місцем фактичного знаходження ТОВ «Мікс Лайт» (код ЄДРПОУ 40946026) і МКУП «Міськсвітло» (код ЄДРПОУ 33762344) за адресою: м. Вінниця, вул. Р. Скалецького, буд. 17 (т. 1 а. с. 116 - 121).
4.3. 04 – 05.07.2019 на виконання ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 20.06.2019 проведено обшук за місцем фактичного знаходження ТОВ «Мікс Лайт» та МКУП «Міськсвітло» за адресою: м. Вінниця, вул. Р. Скалецького, буд. 17 (т. 1 а. с. 122 - 134).
4.4. 09.07.2019 старший слідчий Головного слідчого управління СБУ, за погодженням з прокурором ГПУ, звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням від 05.07.2019 про накладення арешту на тимчасово вилучене під час обшуку 04 – 05.07.2019 майно ТОВ «Мікс Лайт» та МКУП «Міськсвітло» (т. 1 а. с. 1-13).
4.5. 16.07.2019 ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва частково задоволено вищенаведене клопотання і накладено арешт на частину майна, вилученого 04–05.07.2019 у ході обшуку в ТОВ «Мікс Лайт» і МКУП «Міськсвітло» (т. 1 а. с. 104 – 167б).
4.6. 16.07.2019 судове засідання, в ході якого ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва було накладено арешт на частину майна ТОВ «Мікс Лайт» і МКУП «Міськсвітло», фіксувалося з допомогою звукозаписувального технічного засобу «Камертон», і його перебіг відображено у журналі судового засідання. У матеріалах наявний також технічний запис судового засідання, на якому містяться аудіофайли із записом перебігу судового засідання, але відсутні відеофайли. (т. 1 а. с. 159-160).
4.7. 28.10.2019 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16.07.2019 директор МКУП «Міськсвітло» ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу до Київського апеляційного суду (т. 2 а. с. 1-4, 5, 7).
4.8. Листом від 01.11.2019 Київський апеляційний суд звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з проханням направити матеріали судового провадження для розгляду апеляційної скарги директора МКУП «Міськсвітло» на ухвалу слідчого судді від 16.07.2019 (т. 2 а. с. 11).
4.9. Ухвалою Київського апеляційного суду від 26.12.2019 апеляційна скарга директора МКУП «Міськсвітло» на оскаржувану ухвалу разом із матеріалами, які отримані від Шевченківського районного суду міста Києва, передана на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (т. 2 а. с. 47-52).
V. Мотиви і висновки колегії суддів.
5.1. У КПК прямо не зазначено, що при здійсненні перегляду ухвали слідчого судді в апеляційному порядку колегія суддів апеляційного суду обмежена лише доводами апеляційної скарги. Але чинною є ч. 1 ст. 404 КПК, в якій вказано, що «суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги». При цьому ч. 2 ст. 404 КПК вказує, що «суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення».
Однак, у ст. 404 КПК прямо не зазначено, що ця норма застосовується і до процедури перегляду рішення слідчого судді.
У той же час, згідно ч. 6 ст. 9 КПК «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 11 ст. 7 цього Кодексу». Так, у ч. 3 ст. 26 (Диспозитивність) КПК вказано, що «слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом». Крім того, ч. 1 ст. 22 КПК вказує, що «кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом».
Отже, з урахуванням вищенаведеного та доводів апеляційної скарги, при перегляді ухвали слідчого судді колегією суддів має бути з`ясовано чи:
(1) подано апеляційну скаргу з дотриманням строку на апеляційне оскарження (якщо її подано без дотримання такого строку, то має бути з`ясовано чи наявні поважні причини для його поновлення);
(2) при постановленні оскаржуваної ухвали допущено порушення вимог КПК, внаслідок яких її може бути скасовано та постановлено нову про відмову в задоволенні клопотання.
(§1) Загальні принципи
5.2. Строки апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, визначені ст. 395 КПК. Зокрема, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК «апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення». А згідно абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК «якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення». При цьому в ч. 5 ст. 115 КПК зазначено, що «при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк…».
Тому, вирішуючи чи особа, яка подала апеляційну скаргу, дотрималася строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, враховуються (1) дата постановлення оскаржуваної ухвали, (2) факт її оголошення з викликом чи без виклику особи, яка подала апеляційну скаргу, та/або її представника, (3) дата отримання особою, яка подала апеляційну скаргу, оскаржуваного судового рішення, (4) поважність причини несвоєчасного подання апеляційної скарги, якщо колегія дійде висновку про подання апеляційної скарги з порушенням строку на апеляційне оскарження.
5.3. Випадки, коли слідчий суддя повинен відмовити у задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, визначені в ч. 3 ст. 132 КПК (загальне правило, яке стосується всіх заходів забезпечення кримінального провадження) та ч. 1 ст. 173 КПК (спеціальні випадки, які стосуються підстав відмови в арешті майна).
Так, відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК «застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням». А згідно ч. 1 ст. 173 КПК «слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу».
5.4. На жодні з обставин, які стосуються вищенаведених загальних і спеціальних правил застосування арешту, в апеляційній скарзі апелянт не посилався.
Водночас, у доводах своєї апеляційної скарги директор МКУП «Міськсвітло» посилався на порушення слідчим суддею при розгляді справи щодо арешту майна ч. 5 ст. 27 із ч. 4 ст. 107 та ч. 6 ст. 173 КПК.
Так, ч. 6 ст. 173 КПК передбачає, що «ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено».
А ч. 5 ст. 27 КПК закріплює правило, згідно якого «під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом». Крім того, у ч. 4 ст. 107 КПК зазначено, що «фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється».
Оскільки в доводах апеляційної скарги та поясненнях, наданих представником апелянта в судовому засіданні, йшлося про необхідність скасування оскаржуваної ухвали та відмови в накладенні арешту з причин несвоєчасного розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна і здійснення такого судового розгляду без фіксування його технічними засобами, обгрунтованість саме цих доводів має перевірятися апеляційним судом. При цьому, здійснюючи перегляд ухвали, колегія суддів має враховувати, що усі випадки, коли порушення норм процесуального права може слугувати підставою для скасування ухвали, виходячи із вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, наведено у ст. 412 КПК.
Так, у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК «підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону». У свою чергу ч. 2 ст. 412 КПК містить перелік безумовних підстав, які визнаються істотними порушеннями кримінального процесуального закону, за наявності хоча б однієї з яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний скасувати судове рішення не лише, якщо апелянт посилався на такі обставини, але й з власної ініціативи, що вбачається із системно-логічного тлумачення ч. 2 ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 409 та ч. 2 ст. 412 КПК. Зокрема, «судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції».
Водночас ч. 1 ст. 412 КПК передбачає, що, крім наведених у ч. 2 такої статті, можуть мати місце інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких суд апеляційної інстанції також повинен скасувати судове рішення. Зокрема, під «істотними порушеннями кримінального процесуального закону» в ч. 1 ст. 412 КПК розуміються «такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення».
Згідно ізп. 38 рішення Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) у справі «Сутяжник проти Росії» (SUTYAZHNIK v. RUSSIA) не може бути скасоване правильне по суті рішення та відступлено від принципу правової визначеності лише задля принципу правового пуризму, тобто лише з формальних підстав. Тому, якщо у ході апеляційного розгляду встановлено, що слідчий суддя, постановляючи оскаржувану ухвалу допустив порушення вимог КПК, колегія суддів повинна з`ясувати чи хоча б одне з таких порушень перешкодило або могло перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Й у випадку, якщо на це питання буде отримано позитивну відповідь, колегія суддів зобов`язана скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою по суті вирішити питання щодо задоволення або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
(§2) Застосування загальних принципів до обставин конкретного клопотання
Щодо дотримання строку на апеляційне оскарження
5.5. Оскільки, як встановлено колегією суддів, оскаржувану ухвалу було постановлено слідчим суддею 16.07.2019 без виклику МКУП «Міськсвітло» та його представників, і її копію особа, що подала апеляційну скаргу, не отримала, дізнавшись про існування ухвали з листа Шевченківського районного суду міста Києва лише 23.10.2019, то для МКУП «Міськсвітло» строк на апеляційне оскарження розпочався 24.10.2019. А останнім днем такого строку було 28.10.2019.
У зв`язку з наведеним, на думку колегії суддів, подання МКУП «Міськсвітло» апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16.07.2019 лише 28.10.2019 є своєчасним та з дотриманням строку на апеляційне оскарження, передбаченого п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК. Адже, оскаржувана ухвала була постановлена за відсутності представника МКУП «Міськсвітло» й відсутні докази обізнаності апелянта про її існування до 23.10.2019. Тому, колегією суддів питання щодо поновлення строку на апеляційне оскарження, який апелянт не пропустив, не вирішується.
Щодо наявності порушень норм процесуального права
5.6. Під час апеляційного розгляду колегією суддів було встановлено, що під час вирішення питання про арешт тимчасово вилученого майна МКУП «Міськсвітло» дійсно слідчим суддею Шевченківського районного суду міста Києва порушено вимоги ч. 6 ст. 173 КПК. Оскільки клопотання про арешт майна надійшло до суду 09.07.2019, а було розглянуто по суті лише 16.07.2019. Тобто, вказане клопотання було розглянуто слідчим суддею не протягом 72 годин, як вимагається ч. 6 ст. 173 КПК.
Проте, хоч ч. 6 ст. 173 КПК і передбачає, що у разі не постановлення слідчим суддею ухвали про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, відповідне майно повертається особі, у якої його було вилучено, але наслідком порушення такого строку не може бути прийняття рішення про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна. Адже, випадки, коли слідчий суддя має відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна визначені в ч. 3 ст. 132 та ч. 1 ст. 173 КПК, і серед них такої підстави як несвоєчасний розгляд клопотання не наведено.
Крім того, порушення ч. 6 ст. 173 КПК в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК не є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, так як несвоєчасний розгляд клопотання не перешкодив та не міг перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
5.7. Також колегією суддів встановлено, що під час розгляду питання про арешт тимчасово вилученого майна, за наслідками якого 16.07.2019 постановлено оскаржувану ухвалу, слідчим суддею Шевченківського районного суду міста Києва дійсно було порушено вимоги ч. 5 ст. 27 у поєднанні з ч. 4 ст. 107 КПК. Оскільки під час фіксування відповідного судового засідання не здійснювався його відеозапис технічними засобами. Але, як було встановлено апеляційним судом, у матеріалах провадження наявні журнал судового засідання і технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, включаючи звукозапис судового засідання 16.07.2019, то допущене слідчим суддею порушення не є істотним порушенням кримінального процесуального закону в розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.
У конкретно цій ситуації, колегія суддів вважає, що нездійснення повного фіксування судового засідання 16.07.2019 при розгляді клопотання про арешт майна слідчим суддею за допомогою відеозаписувального технічного засобу не дозволяє дійти висновку, що таке порушення в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Оскільки за обставин даної справи, згідно яких весь хід відповідного засідання повністю зафіксований із допомогою звукозаписувального технічного засобу «Камертон», в ході розгляду клопотання не здійснювалося жодних дій чи демонстрації зображень, для розуміння під час апеляційного перегляду правильності змісту яких існувала б потреба в наявності не лише звукозапису, але й візуального їх відображення у вигляді відеоряду. Більше того, зауваження на журнал судового засідання ніхто не подав. Наведений висновок колегії суддів повністю відповідає усталеній судовій практиці, яку було сформовано ще Верховним Судом України в постанові від 24.11.2016 по справі №753/9541/14-к, в якій зазначено: «… Суд звертає увагу на те, що у статті 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення».
Отже, за недоведеності апелянтом наявності обставин, які б свідчили, що нездійснення фіксування судового засідання 16.07.2019 з допомогою відеозапису, при його належному фіксуванні на звукозаписувальний технічний засіб і в журналі судового засідання, перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідне порушення колегія суддів не вважає істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК.
(§3) Висновок
5.8. У зв`язку з наведеним, та враховуючи позицію ЄСПЛ стосовно неможливості скасування правильного по суті рішення суду лише з формальних підстав, колегія суддів не вбачає причин для скасування ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16.07.2019 щодо накладення арешту на майно МКУП «Міськсвітло» лише через порушення строків розгляду клопотання та проведення судового засідання без його відеофіксації.
Таким чином, за обставин, наведених вище, апеляційну скаргу, подану директором Міського комунального унітарного підприємства «Міськсвітло», слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись статтями 7, 115, 170-173, 376, 395, 404, 405, 407, 418, 532 КПК, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу директора МКУП «Міськсвітло» ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16 липня 2019 року у кримінальному провадженні №42018000000001896 залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1 

Судді: ОСОБА_2 

ОСОБА_3