Постанова
Іменем України
03 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 587/515/17
провадження № 51-3467км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 жовтня 2017 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 10 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017200260000038, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка Сумської області, жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 16 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 395, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 321 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду  ОСОБА_6 засуджено до покарань: за ч. 1 ст. 309 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 321 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за попереднім вироком – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 05 жовтня 2017 року та на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 24 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 11 січня 2017 року близько 11:00 на першому поверсі у приміщенні адміністративної будівлі Глухівського міськрайонного суду Сумської області (м. Глухів, вул. Києво-Московська, 30), куди був конвойований із Глухівського ІТТ № 3 для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, знайшов пачку з-під цигарок, всередині якої знаходились особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс масою 15,84 г та подрібнені пігулки сильнодіючого лікарського засобу – метандієнону масою 0,1058 г, які останній забрав із собою та зберігав у камері Глухівського ІТТ № 3 (м. Глухів, вул. Спаська, 34), канабіс – без мети збуту, метандієнон – з метою збуту, допоки вони не були вилучені у нього 13 січня 2017 року під час обшуку в Сумському СІЗО (м. Суми, проїзд Гайовий, 19).
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, а скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнив частково, вирок місцевого суду змінив у частині призначеного покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, призначив ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 321 КК – у виді арешту на строк 6 місяців; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за попереднім вироком –остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК апеляційний суд зарахував ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 24 квітня 2017 року по 10 червня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Стверджує, що суди не зарахували йому попереднє ув`язнення у строк покарання із 07 грудня 2016 року по 24 квітня 2017 року, оскільки весь цей час він знаходився у слідчому ізоляторі за рішенням суду. Також стверджує, що під час розгляду кримінального провадження суди не допитали свідків, які могли підтвердити його невинуватість, а апеляційний суд здійснив розгляд кримінального провадження без участі обвинуваченого, чим позбавив його можливості відстоювати свою позицію перед судом апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав свою касаційну скаргу, а прокурор заперечувала проти її задоволення, просила оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 321 КК, місцевий суд дійшов відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував, зокрема, показаннями, наданими в суді обвинуваченим ОСОБА_6 , який вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав повністю за наведених в обвинувальному акті обставин, даними протоколу обшуку від 13 січня 2017 року про вилучення у ОСОБА_6 речовин, які згідно висновку експерта № 19/119/7-2/75е від 13 лютого 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом масою 15,84 г та сильнодіючим лікарським засобом – метандієноном масою 0,1058 г.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності – достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 321 КК.
Доводи засудженого про те, що суди не допитали свідків, які могли би підтвердити його невинуватість необґрунтовані, оскільки під час розгляду кримінального провадження ОСОБА_6 не заявляв клопотань про допит свідків, погодився з визначеними судом обсягом і порядком дослідження доказів, своєї вини у вчиненні злочинів не заперечував.
Стосовно доводів засудженого про те, що апеляційний суд розглянув справу без його участі, чим позбавив можливості відстоювати свою позицію перед судом апеляційної інстанції, то вони є безпідставними з огляду на таке.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, – також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 неодноразово відкладався, зокрема й через те, що в судовому засіданні апеляційного суду 18 квітня 2019 року ОСОБА_6 просив призначити йому захисника. Однак 10 червня 2019 року ОСОБА_6 , будучи конвойованим в апеляційний суд для участі в наступному судовому засіданні, в категоричній формі відмовився слідувати до зали судових засідань, навіть після надання кваліфікованої медичної допомоги, про що було складено відповідний акт (т. 1, а.п. 236).
У ході апеляційного розгляду прокурор змінив свою апеляційну скаргу (вимоги про ухвалення нового вироку, за якими, зокрема, просив призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 321 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки замінив на вимогу призначити за цим законом більш м`яке покарання у виді арешту на строк 6 місяців), у зв`язку із чим відпала потреба участі ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду. Сам засуджений в апеляційній скарзі не висував вимогу проводити судове засідання в апеляційному суді за його участю, а апеляційний суд не визнав обов`язковою участь в розгляді обвинуваченого.
За таких обставин апеляційний суд не мав перешкод для розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за його відсутності, інтереси якого в судовому засіданні в апеляційній інстанції представляв захисник ОСОБА_7 .
З урахуванням зазначеного, а також процесуальної поведінки обвинуваченого протягом судового розгляду кримінального провадження, колегія суддів не вбачає порушень права ОСОБА_6 на захист.
Під час розгляду цього кримінального провадження колегія суддів не встановила істотних порушень кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Натомість, слушними є твердження засудженого про необхідність додаткового зарахування йому попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, однак не з 07 грудня 2016 року, на чому наголошує ОСОБА_6 , а з 13 січня 2017 року по 24 квітня 2017 року, з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія цього Закону).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія цього Закону як такого, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія, як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
З матеріалів справи вбачається, що 07 грудня 2016 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області ухвалено залишити ОСОБА_6 у Сумському СІЗО для етапування до суду з метою ознайомлення з матеріалами кримінального № 12013200070000897, вирок у якому був ухвалений тим же місцевим судом 16 жовтня 2015 року й набрав законної сили після його перегляду Сумським апеляційним судом 26 жовтня 2017 року.
Однак, зарахування за вироком від 16 жовтня 2015 року не входить до предмету розгляду кримінального провадження, за яким постановлено вирок від 05 жовтня 2017 року.
Разом з тим, ОСОБА_6 вчинив нові злочини 13 січня 2017 року, за якими повідомлення про їх вчинення внесене до ЄДРДР 13 січня 2017 року і перші слідчі дії було проведено саме в цей день. Тому зарахуванню на ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII підлягав період з 13 січня 2017 року, а не з 24 квітня 2017 року (дати проведення попереднього розгляду в цьому кримінальному провадженні), на що не звернув уваги апеляційний суд.
За таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого – частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 жовтня 2017 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 10 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ додатково зарахувати ОСОБА_6 попереднє ув`язнення у строк покарання з 13 січня 2017 року по 24 квітня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                     ОСОБА_3