П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  824/418/19-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Боднарюк Олег Васильович  
Суддя-доповідач -  Іваненко Т.В.   
13 лютого 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Іваненко Т.В. 
суддів:  Граб Л.С.  Сторчака В. Ю. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Черняк А.В.,
представників сторін,  

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року  (місце ухвалення рішення - м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи  "Чернівцігаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, 
В С Т А Н О В И В :
В квітні 2019 року Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" звернулось до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило:
- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.03.2019 року № 470 "Про накладення штрафу на ПАТ "Чернівцігаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що 29.03.2019 року відповідачем   прийнята постанова № 470 про накладення штрафу в сумі 850000,00 грн за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання. Позивач   вважає, що оскаржуваною постановою порушено його права та інтереси, а вказана постанова є протиправною з моменту прийняття та підлягає скасуванню.
На думку позивача, відповідач порушив вимоги чинного законодавства України у сфері ліцензування при проведенні позапланової перевірки товариства. Вважав, що посадовими особами відповідача під час проведення перевірки витребувано документи та інформацію, що виходить за межі питань, які стали підставою для здійснення позапланового заходу, та були предметом перевірки, порушено   вимоги   Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності"
Позивач також вказав, що посадовими особами відповідача під час проведення перевірки порушено вимоги статті 19 Конституції України, оскільки при проведенні перевірки комісією не було дотримано вимог "Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов", що є безумовною підставою для визнання оскаржуваної постанови протиправною та її скасування.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року адміністративний позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  задоволено повністю.
Визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.03.2019 року № 470 "Про накладення штрафу на ПАТ "Чернівцігаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь   Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" судові витрати - судовий збір в сумі 12750,00 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що об`єм фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу Оператора ГРМ розраховується як різниця між об`ємом надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом природного газу, який розподілений між споживачами. До того ж, витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо- технологічних витрат включаються до тарифу на розподіл природного газу.
На думку апелянта, оскільки нормативно-правовими актами не визначено величин коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків із побутовими споживачами, а отже такі дії операторів ГРМ є неправомірними.
Апелянт вважає дії НКРЕКП при прийнятті оскаржуваної постанови правомірними, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив їх задовольнити.
Водночас, представник позивача в судовому засіданні та у поданому відзиві до апеляційної скарги заперечив щодо вимог апеляційної скарги, просить залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на постанову Верховного суду від 24.12.2019 року у справі №640/21017/18.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено, що згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом економічної діяльності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22) (а.с.155).

Листом без номеру та дати (вхідний номер відповідача ЗВГ-8381/18 від 19.12.2018) ОСОБА_1 та скаргою ОСОБА_2 (вхідний номер відповідача ЗВГ-8205/18 від 17.12.2018) повідомлено   Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про застосування до них позивачем коефіцієнта проведення до стандартних умов (а.с.82;85).

Враховуючи вказані звернення, відповідач листами від 04.01.2019 №80/14/7-19, від 09.01.2019 №217/14/7-19 та від 18.01.2019 №610/14/7-19 звернувся до Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України, з метою отримання погодження для проведення позапланового заходу контролю ПАТ "Чернівцігаз" (а.с. 88-89; 90; 91-94).

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг листом Державної регуляторної служби України від 26.02.2019 № 3669/1-19 отримала згоду на проведення позапланової виїзної перевірки ПАТ "Чернівцігаз" (а.с.95-99).

Відповідно до статті 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", пункту 4 частини 9 статті 19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 05.03.2019 №314 "Про проведення позапланових перевірок ПАТ "Вінницягаз", ПАТ "Волиньгаз", ПАТ "Дніпрогаз", ПАТ "Дніпропетровськгаз", ПАТ "Житомиргаз", ПАТ "Закарпатгаз", ПАТ "Запоріжгаз", ПАТ "Івано-Франківськгаз", ПАТ "Київоблгаз", ПАТ "Криворіжгаз", ПАТ "Львівгаз", ПАТ "Миколаївгаз", ПАТ "Рівнегаз", ПАТ "Сумигаз", ПАТ "Харківгаз", ПАТ "Харківміськгаз", ПАТ "Хмельницькгаз", ПАТ "Чернівцігаз", ПАТ "Чернігівгаз" та звернень побутових споживачів, з урахуванням листа Державної регуляторної служби України від 26.02.2019 № 3669/1-19, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - в період часу з 18.03.2019 року по 22.03.2019 року проведена позапланова перевірка дотримання ПАТ "Чернівцігаз" пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16.02.2017 №201 щодо здійснення господарської діяльності з дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 в частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу.

За наслідками вказаної перевірки Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг складено акт №109 від 22.03.2019 року, в якому зафіксовано - порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єму побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу.(а.с.22-26)

21.03.2019 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг   надано Голові правління "Чернівцігаз"   та директору   ТОВ "Чернівцігаз збут" запит щодо надання інформації №С56-17/120, з проханням надати інформацію, зокрема:
- ПАТ "Чернівцігаз" детальний розрахунок визначення обсягів споживання за адресою: АДРЕСА_1 у розрахункових періодах: жовтень, листопад, грудень, 2018 року та забезпечити члену комісії з перевірки надання   підтверджуючих документів безпосередньо з абонентської бази даних з відміткою згідно оригіналу.
- ТОВ "Чернівцігаз збут" надати обсяги споживання газу, які були надані   Оператором ГРМ для нарахування за адресою: АДРЕСА_1 у розрахункових періодах: жовтень, листопад, грудень, 2018 року з підтверджуючими документами та відміткою згідно оригіналу (а.с.38).

25.03.2019 року на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розміщено повідомлення, про те, що 29.03.2019 року о 10-00 год. відбудеться засідання НКРЕП   у формі відкритого слухання щодо порушення Ліцензійних умов   провадження господарської діяльності з розподілу природного газу ПАТ по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" (а.с.40).

Позивачем подано 27.03.2019 року заперечення на акт перевірки № 109 від 22.03.2019 року (а.с. 18-20).

За результатами розгляду акта №109 від 22.03.2019 на засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 29.03.2019 року, яке було проведено у формі відкритого слухання, винесено постанову №470 "Про накладення штрафу на ПАТ "Чернівцігаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання", якою:
1) відповідно до пунктів 11, 12 частини 1 статті 17, статей 19 та 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" накладено штраф у розмірі 850000,00 грн на публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме, вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРМ;
2) відповідно до пункту 1 частини 1 та пункту 1 частини 2 статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" до 18.04.2019 привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачу за ЕІС-кодом 56XM40G51626708Р за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу;
3) у разі здійснення публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" неправомірних донарахувань із застосуванням коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов іншим побутовим споживачам публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз" до 18.04.2019 привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку таким споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року.
4) відповідно до частини 3 статті 6   Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Департаменту ліцензійного контролю підгодувати звернення до Антимонопольного комітету України   щодо можливих ознак   зловживання ПАТ "Чернівцігаз" монопольними становищем на ринку природного газу у частині неправомірних донарахувань побутовим споживачам обсягів спожитого природного газу, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов (а.с.16-17).

Позивач не погоджується із постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.03.2019 року № 470, вважаючи її протиправною та такою, що прийнята з порушенням норм чинного законодавства, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність винесення постанови №470 від 29.03.2019 "Про накладення штрафу на ПАТ "Чернівцігаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», Законом України «Про ринок природного газу».

Відповідно до ч. 1- 3 ст. 1 Закону України від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон № 1540-VIII) НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор (НКРЕКП) є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно зі ст. 3 Закону № 1540-VIII Комісія здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 
1)  нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 
2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 
3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 
4) державного контролю та застосування заходів впливу; 
5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Комісії (Регулятора) є: 
1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 
2)  сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 
3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 
4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 
5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 
6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 
7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 
8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 
9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 
10) інші завдання, передбачені законом.

Частинами 1, 2 ст. 14 Закону № 1540-VIII визначено, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону № 1540-VIII підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.

Водночас за визначенням, наведеним у ст. 1 Закону України від 11 вересня 2003  року № 1160-IV "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", регуляторний акт - це: прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання; прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.

Тож, враховуючи вищезазначені положення,  оскаржувана постанова НКРЕКП № 470 від 29.03.2019 не є регуляторним актом, оскільки положення даної постанови не спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання.

Отже, оскаржувана постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг є актом індивідуальної дії в розумінні п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України.

Відповідно до ст. 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП, зокрема, приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції, а також забезпечує захист прав та законних інтересів споживачів товарів (послуг), які виробляються (надаються) суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, розгляд звернень таких споживачів та регулювання спорів, надання роз`яснень з питань застосування нормативно-правових актів Комісії.

Крім того, Національна комісія має право приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання; вимагати від операторів газотранспортної та газорозподільних систем за необхідності змінювати умови і положення, у тому числі тарифи або методики, з метою забезпечення їх пропорційності і застосування на недискримінаційній основі.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття НКРЕКП оскаржуваної постанови слугував її висновок про порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єму побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу.

Відповідно до п. 1.1-1.5 наказу Міненергетики від 23 листопада 2011 року № 737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», річні обсяги НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методик № 264 та №  595.
При цьому, згідно з вказаними методиками газорозподільні підприємства самостійно розраховують річні обсяги НВ і ВТВ природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів НВ і ВТВ природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Затверджені розміри НВ і ВТВ природного газу є максимально допустимими для певного року.
У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів НВ і ВТВ природного газу Міненергетики надає йому вмотивовану відмову.

Отже, НВ і ВТВ природного газу визначаються із застосуванням Методик № 264 та №  595, а визначення питомих витрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, здійснюється із урахуванням Методики № 595.

Наказом Міненерго № 847 від 25.12.2015 "Про затвердження розмірів нормативних виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік" затверджено нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу у розмірі 27379 тис. куб. м, що не збігається з розрахунковими ні по окремим методикам, ні в загальному обсязі. Так, планові обсяги газу у 2016 році, які були розраховані відповідно до методик в загальній сумі становили 70173,932 тис. куб. м, а саме: за Методикою №570 - 91,151 тис. куб. м, за Методикою №571 - 55493,408 тис. куб. м, за Методикою №595 - 14589,373 тис. куб. м .

Таким чином, суд  вважає, що обсяги втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, не були затверджені Наказом Міненерго № 847, та в подальшому не входили у встановлений НКРЕКП тариф на розподіл природного газу.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що АТ «Чернівцігаз» не здійснював включення різниці у приведенні газу до стандартних умов до ВТВ. Жодних доказів, які б доводили протилежне, у матеріалах справи немає. 

З приводу доводів відповідача, що норми Кодексу ГРС щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одинці, в той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, суд зазначає таке.

Правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі врегульовано розділом ІХ Кодексу ГРС.

Так, за п. 1, 2 глави 1 розділу ІХ вказаного Кодексу комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРС, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється на підставі договору розподілу природного газу, укладеного між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Крім того, як зазначалося вище, АТ «Чернівцігаз», як оператор ГРС відповідно до вимог п. 2-3 глави 2 розділу і Кодексу ГРС, виконує функції розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об`єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу, а також здійснює комерційний облік природного газу в газорозподільній системі.

Пунктом 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРС (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу.

З урахуванням вказаних положень, суд приходить до висновку, що Комісією помилково вказано, що такі норми стосовно приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунку об`єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці, оскільки фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку шляхом: 1) приведення газу до стандартних умов; 2)  переведення об`єму газу, приведеного до стандартних умов, в одиниці енергії.

Крім того, за приписами п. 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС оператор ГРС зобов`язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача, інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж (абз. 3 п. 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС).

Таким чином, на позивача покладено обов`язок при комерційному обліку газу, у тому числі, здійснювати дві окремі процедури:
1) приведення газу до стандартних умов;
2) розрахунок спожитого обсягу енергії природного газу, про який повідомляється споживача в платіжному документі.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у відповідності до абз. 1 п. 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРС, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону №  1504-VIIІ для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону.

На виконання зазначених вище законодавчих вимог 30 вересня 2015 року НКРЕКП прийняло постанову №  2498 "Про затвердження типового договору розподілу природного газу".

Так, за п. 1.2 Типового договору умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України від 09 квітня 2015 року № 329-VIII "Про ринок природного газу" (далі - Закон № 329-VIII) і Кодексу ГРС.

Згідно з п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону № 329-VIII споживач - фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.

Відповідно до п. 4 розділу 1 Глави І Кодексу ГРС споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

За приписами п. 5.1 Типового договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРС та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРС.

Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРС та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРС та цим Договором (п. 5. 2 Типового договору).

У пункті 5. 3 Типового договору передбачено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі ГРС.

Проаналізувавши наведені положення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість доводів Комісії стосовно відсутності в нормах Кодексу ГРС положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (м куб.).

У свою чергу, за змістом абз. 2 п. 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРС питання приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV Кодексу ГРС.

До того ж, п. 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРС визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міненергетики від 26 лютого 2004  року №  116 (далі - Методика № 116), яка призначена для приведення об`єму природного газу, який вимірюється побутовими лічильниками газу в робочих умовах, до стандартних умов за результатами вимірювання об`єму газу низького тиску лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів у разі зміни температури та тиску газу.

Відповідач вказує, що Кодекс ГРС не містить положень, які регулюють процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, адже Методика № 116 поширюється виключно на суб`єктів господарювання. За позицією НКРЕКП, жодним нормативно-правовим актом не визначено коефіцієнтів приведення до стандартних умов обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами.

Відповідно до п. 2 Методики № 116, її дія поширюється на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб.

Проте, п. 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРС передбачено необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений в додатках до Методики № 116, а не власне самої Методики № 116.

Тобто, дана норма пов`язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком, процедурою чи колом споживачів, що визначені Методикою № 116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї Методики.

Відповідні коефіцієнти містяться в додатках до Методики № 116, а тому є безпідставними посилання відповідача на те, що величини коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні розрахунків із побутовими споживачами відсутні.

Таким чином, обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу визначений саме нормами Кодексу ГРС та Типового договору, у зв`язку з чим проведення позивачем таких дій в жовтні 2018 року є правомірним.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що приймаючи спірну постанову, Національна Комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг діяла усупереч та не у спосіб, визначеними в положеннях чинного законодавства України.

Такі висновки суду відповідають правовій позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, що викладена в постанові від 24 грудня 2019 року у справі № 640/21017/18, яка в силу вимог ч.5 ст.242 КАС України має бути врахована судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

У відповідності до ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. 

15 січня 2020 року прийнято Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" № 460-IX, який набрав чинності 08.02.2020 року.
Частину 4 статті 328 КАС "Право на касаційне оскарження" викладено у такій редакції: підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Тобто, суд апеляційної інстанції в обов`язковому порядку при прийнятті судового рішення повинен застосовувати висновки викладені у постанові Верховного Суду у подібних правовідносинах. 

Оскільки доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а  рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі  19 лютого 2020 року.

Головуючий	 	 	Іваненко Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Сторчак В. Ю.