ПОСТАНОВА
Іменем України

19 грудня 2019 року 
Київ
справа №826/23438/15
адміністративне провадження №К/9901/7501/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Бучик А.Ю.,
суддів -  Рибачука А.І., Тацій Л.В.
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу  Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на  постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2016 року (суддя Келеберда В.І.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2016 року (колегія суддів: Мельничук В.П., Лічевецький І.О., Мацедонська В.Е.)  у адміністративній справі за позовом ПАТ "Імпульс плюс" до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання незаконним та нечинним рішення,
УСТАНОВИВ:
У жовтні 2015 року Публічне акціонерне товариство «Імпульс плюс» звернулося до суду  з адміністративним позовом до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання незаконним та нечинним рішення від 10.07.2015 №980 в частині підпунктів 1, 4, 6, 7, 8, 10 пункту 4 Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності.
Позов  обґрунтовано тим, що спірним рішенням затверджено положення, яке в частині суперечить правовим актам вищої юридичної сили, що в свою чергу завдає шкоди фондовому ринку у цілому шляхом зниження ступеню довіри до нього та цінних паперів.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 березня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду  від 30 червня 2016 року, позов  задоволено частково.
Визнано незаконним та нечинним рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 10.07.2015 № 980 в частині підпунктів 1, 6, 7, 8, 10 пункту 4 Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності. Відмовлено в задоволенні решти позовних вимог.
Не погоджуючись з судовими рішеннями, відповідач, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, подав касаційну скаргу, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове, яким в  задоволенні позову відмовити. 
Касаційна скарга обгрунтована тим, що   оскаржуване положення розроблене з метою реалізації  Комісією своїх повноважень  з метою захисту прав інвесторів  та зменшенню кількості правопорушень на ринку цінних паперів. Вважає, що такі ознаки емітента  як відсутність емітента за місцезнаходженням, розмір виручки від реалізації, рівень доходів, вартість чистих активів, кількість працівників та рівень їх заробітної плати можуть  свідчити при ризики невиконання зобов`язань перед інвесторами в цінні папери та як наслідок  спричинити порушення їх  прав.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25 липня 2016 року відкрито касаційне провадження.
Заперечення   на касаційну скаргу  не надходило.
У зв`язку із відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, ця справа розглядалася в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до пункту 1 частини першої статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не   підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Cудами встановлено, що  Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 980 від 10.07.2015 року, що зареєстроване в Міністерстві юстиції України 17 липня 2015 року за № 861/27306, відповідно до підпункту 170.2.6 пункту 170.2 статті 170 розділу IV Податкового кодексу України, пунктів 37 10 та 37 11 частини другої статті 7, пунктів 5 1 та 13 статті 8 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», з метою визначення ознак фіктивності емітентів і порядку включення емітента до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку вирішила затвердити Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності.
У відповідності до п. 1 вказаного положення, останнє визначає:
1) ознаки фіктивності емітента цінних паперів;
2) порядок прийняття рішення про включення емітента до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності (далі - Список), та виключення із Списку.
Згідно п. 4 Положення №980 ознаки, відповідність яким є підставою для прийняття рішення про включення емітента (крім інститутів спільного інвестування) до Списку:
1) встановлений Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (далі - Комісія) факт відсутності емітента за місцезнаходженням;
2) неподання емітентом до Комісії регулярної річної інформації або регулярної квартальної інформації протягом двох кварталів поспіль;
3) непроведення акціонерним товариством загальних зборів акціонерів протягом двох років поспіль та/або неутворення органів управління акціонерного товариства, визначених законодавством, протягом року з дня реєстрації Комісією звіту про результати приватного розміщення акцій серед засновників акціонерного товариства;
4) перевищення співвідношення капіталізації емітента до розміру виручки від реалізації товарів (робіт, послуг) більше ніж у 3 рази відповідно до фінансової звітності емітента, поданої до Комісії станом на кінець звітного періоду (для публічних акціонерних товариств);
5) перевищення співвідношення капіталізації емітента до вартості чистих активів такого емітента більш ніж у 3 рази відповідно до фінансової звітності емітента, поданої до Комісії станом на кінець звітного періоду (для акцій публічних акціонерних товариств);
6) переважну частку активів емітента (більше ніж 80 відсотків) складають фінансові інвестиції, та/або дебіторська заборгованість, та/або векселі відповідно до фінансової звітності емітента, поданої до Комісії станом на кінець звітного періоду;
7) кількість працівників емітента станом на кінець звітного періоду становить менше десяти осіб відповідно до фінансової звітності емітента, поданої до Комісії станом на кінець звітного періоду (для публічних акціонерних товариств);
8) середньомісячні витрати емітента на оплату праці в середньому на одного працівника є меншими від трикратного мінімального розміру заробітної плати, визначеного законодавством на дату складання фінансової звітності емітента, відповідно до такої звітності, поданої до Комісії станом на кінець звітного періоду;
9) реєстрація місцезнаходження емітента у приміщенні житлового фонду;
10) низький рівень (менше 3 відсотків від розміру активів емітента) або відсутність доходів від реалізації товарів (робіт, послуг) за основним видом діяльності станом на кінець фінансового року.
Задовольняючи позов частково суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд,  виходив з того, що п.п. 1, 6, 7, 8, 10 п. 4 спірного Положення не відповідають нормативно-правовим актам вищої юридичної сили, а тому підлягають скасуванню.
Дослідивши спірні правовідносини, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади здійснення державного регулювання ринку цінних паперів та державного контролю за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних в Україні визначено Законом України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні».
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку. Інші державні органи здійснюють контроль за діяльністю учасників ринку цінних паперів у межах своїх повноважень, визначених чинним законодавством.
В силу приписів п. 13 ст. 8 Закону Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку має право розробляти і затверджувати з питань, що належать до її компетенції, обов`язкові для виконання нормативні акти.
Зазначена норма кореспондується з пп. 3 п. 6 Положення про Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку, затвердженим Указом Президента України від 23.11.2011 року № 1063/2014 (далі - Положення № 1063/2014).
Зі спірного  Положення № 980 вбачається, що  останнє прийняте відповідно до підпункту 170.2.6 пункту 170.2 статті 170 розділу IV Податкового кодексу України, пунктів 37-10 та 37-11 частини другої статті 7, пунктів 5-1 та 13 статті 8 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні».
Так, п. 37-10 ч. 2 ст. 7 Закону визначено, що Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до покладених на неї завдань встановлює за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, ознаки фіктивності емітента цінних паперів.
В той же час, як було зазначено вище, Положення № 980 визначає ознаки фіктивності емітента цінних паперів та порядок прийняття рішення про включення емітента до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності (далі - Список), та виключення із Списку.
Пунктом 4 спірного Положення № 980 встановлено ознаки, відповідність яким є підставою для прийняття рішення про включення емітента (крім інститутів спільного інвестування) до Списку.
Згідно до змісту п. 6 Положення № 980 на підставі наявної інформації Комісія проводить аналіз відповідності емітента ознакам фіктивності згідно з ознаками, визначеними у пунктах 4 або 5 цього Положення.
Відповідність емітента щонайменше чотирьом ознакам, визначеним у пункті 4 цього Положення, або щонайменше трьом ознакам, визначеним у пункті 5 цього Положення, є підставою для прийняття рішення про включення емітента до Списку (далі - Рішення) (п. 7 Положення №980).
Разом з цим, відповідність емітента одночасно двом ознакам фіктивності, визначеним у підпунктах 1 та 2 пункту 4 або у підпунктах 1 та 3 пункту 5 цього Положення, що підтверджується відповідними документами, є безумовною підставою для прийняття Рішення (п. 8 Положення №980).
Підпунктом 1 пункту 4 Положення № 980 ознаки, відповідність яким є підставою для прийняття рішення про включення емітента (крім інститутів спільного інвестування) до Списку, є встановлений Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (далі - Комісія) факт відсутності емітента за місцезнаходженням.
Згідно зі ст. 93 Цивільного кодексу України місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.
Порядком проведення перевірок діяльності емітентів цінних паперів, затвердженим рішенням Комісії від 04.09.2012 № 1178, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24.09.2012 за № 1643/21955, встановлено єдиний механізм проведення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку перевірок діяльності емітентів цінних паперів з питань дотримання вимог законодавства про цінні папери та/або акціонерні товариства шляхом проведення планових та позапланових виїзних та безвиїзних перевірок.
Згідно п. 3 розділу III вказаного порядку передбачено, що у разі відсутності емітента за місцем знаходження робоча група складає акт про відсутність емітента за місцем знаходження.
Згідно п. 37-9 ч. 2 ст. 7 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» НКЦПФР інформує державних реєстраторів, які здійснюють державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців у разі не виявлення емітента цінних паперів та/або професійного учасника фондового ринку за місцезнаходженням, вказаним в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.
Згідно зі ст. 1, ч. 1 ст. 16, ч.ч. 1, 2 ст. 17, ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» місцезнаходження юридичної особи - адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені.
Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення органів державної влади, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців з Єдиного державного реєстру.
Відомості про юридичну особу або фізичну особу-підприємця включаються до Єдиного державного реєстру шляхом внесення записів на підставі відомостей з відповідних реєстраційних карток та відомостей, що надаються юридичними особами державному реєстратору за місцезнаходженням реєстраційної справи згідно із законодавством України.
В Єдиному державному реєстрі містяться відомості, зокрема й щодо місцезнаходження юридичної особи.
Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.
Отже,  встановлення НКЦПФР відсутності емітента за місцем знаходження є підставою для складання відповідного акту та інформування про це відповідного державного реєстратора.
Отже,  колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про невідповідність підпункту 1 пункту 4 Положення № 980 зазначеним вище нормам Порядку проведення перевірок діяльності емітентів цінних паперів, Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні».
Рештою  підпунктів 4, 6, 7, 8, 10 пункту 4 Положення № 980, встановлено ознаки, відповідність яким є підставою для прийняття рішення про включення емітента (крім інститутів спільного інвестування) до Списку, а саме:
- перевищення співвідношення капіталізації емітента до розміру виручки від реалізації товарів (робіт, послуг) більше ніж у 3 рази відповідно до фінансової звітності емітента, поданої до Комісії станом на кінець звітного періоду (для публічних акціонерних товариств) є ознаки, відповідність яким є підставою для прийняття рішення про включення емітента (крім інститутів спільного інвестування) до Списку.
- переважну частку активів емітента (більше ніж 80 відсотків) складають фінансові інвестиції, та/або дебіторська заборгованість, та/або векселі відповідно до фінансової звітності емітента, поданої до Комісії станом на кінець звітного періоду;
- кількість працівників емітента станом на кінець звітного періоду становить менше десяти осіб відповідно до фінансової звітності емітента, поданої до Комісії станом на кінець звітного періоду (для публічних акціонерних товариств);
- середньомісячні витрати емітента на оплату праці в середньому на одного працівника є меншими від трикратного мінімального розміру заробітної плати, визначеного законодавством на дату складання фінансової звітності емітента, відповідно до такої звітності, поданої до Комісії станом на кінець звітного періоду;
- низький рівень (менше 3 відсотків від розміру активів емітента) або відсутність доходів від реалізації товарів (робіт, послуг) за основним видом діяльності станом на кінець фінансового року.
Відповідно до ст. 44 Господарського кодексу України підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукції та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.
Відповідно до ст. 19 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству. Статтею 134 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність на основі права власності, на свій розсуд, одноосібно або спільно з іншими суб`єктами володіє, користується і розпоряджається належним йому (їм) майном.
Стаття 319 Цивільного кодексу України передбачає, що власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Держава не втручається у здійснення власником права власності. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов`язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ст. 320 Цивільного кодексу України, власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом.
Таким чином, певні умови використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності або його обмеження можуть бути встановлені лише законом.
Згідно з ч. 2 ст. 321 Цивільного кодексу України, особа може бути обмежена у праві власності лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ст.ст. 94, 95, 96, 97 Кодексу законів про працю України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.
Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначаються цим Кодексом, Законом України «Про оплату праці» та іншими нормативно-правовими актами.
Розмір мінімальної заробітної плати встановлюється і переглядається відповідно до статей 9 і 10 Закону України «Про оплату праці» та не може бути нижчим від розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов`язковою на всій території України для підприємств, установ, організацій усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб.
Основою організації оплати праці є тарифна система оплати праці, яка включає тарифні сітки, тарифні ставки, схеми посадових окладів і тарифно-кваліфікаційні характеристики (довідники).
Отже, законодавчо встановлений мінімальний розмір заробітної плати, розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації.
Крім того, НКЦПФР не наділена повноваженнями щодо надання оцінки  рівню  оплати праці.
Отже, визнання низького рівня доходу, наявності певного виду активів суб`єкта господарювання, наявності певної кількості працівників та розмір заробітної плати таких працівників критеріями фіктивності такого суб`єкта господарювання суперечить  принципам  підприємницької діяльності та вказаним вище нормам законодавства України.
Частиною  1 статті 36 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», якою визнано, що недобросовісна емісія цінних паперів - дії, що порушують процедуру емісії, встановлену цим Законом, і є підставою для прийняття рішення про відмову в реєстрації проспекту емісії та випуску цінних паперів, зупинення розміщення цінних паперів, суд зазначає наступне.
В силу частини 2 статті 36 вказаного закону підставами для визнання емісії цінних паперів недобросовісною є: 1) порушення емітентом вимог цього Закону, невідповідність поданих емітентом документів або відомостей, що в них містяться, вимогам законодавства та/або переліку, визначеному Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку; 2) порушення порядку прийняття рішення про розміщення цінних паперів; 3) внесення недостовірних відомостей до проспекту емісії цінних паперів та документів, які подаються для реєстрації випуску цінних паперів і проспекту їх емісії; 4) систематичне або грубе порушення емітентом прав інвесторів.
Аналіз вказаного дає підстави стверджувати, що перелік підстав для відмови комісії в реєстрації цінних паперів визначені статтею 36, з урахуванням правових норм визначених статтею 29 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок».
При цьому, чинним законодавством не встановлено можливості відмовити у реєстрації випуску цінних паперів емітенту, який відповідає ознакам фіктивності емітента, встановленим законодавством.
За таких обставин, комісія може приймати рішення про включення емітента до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, тільки щодо тих емітентів, цінні папери яких знаходяться в обігу.
Згідно п.53 Рішення ЄСПЛ  у справі «Суханов та Ільченко проти України» (заяви № 68385/10 та 71378/10), яке  набуло статусу остаточного від 26 вересня 2014 року, першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету «в інтересах суспільства». Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі «Колишній Король Греції та інші проти Греції» (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04 від 10 лютого 2010 року): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) від    9 грудня 1994 року,    серія A,303-A,    п.        29).
Також колегія суддів зазначає, що доводи в касаційній скарзі,  зокрема щодо тривалого розгляду справи, незазначення  повної назви закону та прийняття заяви про збільшення позовних вимог без сплати судового збору не   є порушеннями норм процесуального права, які  є призвели до неправильного вирішення справи по суті та не  входять до переліку обов`язкових підстав для скасування судового рішення.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову в частині визнання незаконним та нечинним рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 10.07.2015  № 980 в частині підпунктів 1, 6, 7, 8, 10 пункту 4 Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності.
Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись статтями 345, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку залишити без задоволення.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2016 року  залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                                                        А.Ю. Бучик

Судді                                                                                                                              А.І. Рибачук 

                                                                                                                                           Л.В. Тацій