П О С Т А Н О В А

                                     І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И
 
05 лютого 2020року                                                                                     м. Київ
 
Справа № 756/12626/18
Провадження: № 22-ц/824/1475/2020
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О., 
суддів Гаращенка Д.Р., Пікуль А.А.
секретар Гулієв М.Д. о
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 07 листопада 2019 року, ухвалене під головуванням судді Луценка О.М., 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Полімагніт», Приватної компанії з обмеженою відповідальністю «Ей Ем Ті Енд Сі Груп ЛТД» про визнання факту розірвання трудового договору на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП та стягнення вихідної допомоги,
 
в с т а н о в и в:
 
У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, мотивуючи його тим, що з листопада 2006 року він обіймав посаду генерального директора ТОВ «Полімагніт». Приблизно 9-10 вересня 2015 року йому стало відомо, що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формуваньвнесено запис щодо нового керівника товариства. Оскільки йому були не відомі підстави його звільнення із займаної посади, він звернувся до товариства з проханням надати йому документ про підстави його звільнення. На таку вимогу йомубуло надано рішення зборів учасників ТОВ «Полімагніт» від 31серпня 2015року, згідно якого його, ОСОБА_1 , було звільнено з посади генерального директора і призначено на цю посаду іншу особу без зазначення підстав. Законність цього рішення зборів учасників ТОВ «Полімагніт» від 31серпня 2015року підтверджено рішенням Господарського суду м. Києва від 17грудня 2015 року.Оскільки будь-яких підстав, передбачених КЗпП України, на момент його звільнення не існувало, вважає фактичною підставою свого звільнення -п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, а тому, відповідно до ст. 44 КЗпП України  при звільненні із займаної посади директора він має право на виплату вихідної допомоги у розмірі не менш ніж шестимісячний середній заробіток.
Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 07 листопада 2019 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. 
Не погодившись із таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій,посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального  та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що районний суд не взяв до уваги докази, долучені ним до позовної заяви, а саме,  рішення зборів учасників від 31 серпня 2015 року про звільнення, в якому не зазначено підстави його звільнення, та копію його звернення від 26 жовтня 2015 року щодо надання документів, пов`язаних із звільненням. Також судом не взято до уваги його пояснення,  викладені у позовній заяві. Суд першої інстанції не звернув уваги на відсутність відповіді відповідача на запит щодо підстав звільнення та відсутність будь-яких даних про розірвання трудового договору (контракту) з ним з інших підстав. Отже, на його думку, розірвання трудового договору фактично відбулося на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України. 
16 грудня 2019 року Київським апеляційним судом відкрито провадження  у даній справі.
У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Аронович Ф.М. в інтересах ТОВ «Полімагніт» зазначив про наявність судового рішення, яке набрало законної сили, між тим ж сторонами та про той же предмет і з тих же підстав. Вказував, що задоволення апеляційної скарги призведе до перегляду вже наданої  судом оцінки спірним правовідносинам між сторонами. На його думку, позивач, пред`являючи даний позов, навмисно зловживає своїми процесуальними правами. Також зазначав, що Приватну компанію з обмеженою відповідальністю «Ей Ем Ті Енд Сі Груп ЛТД» як юридичну особу припинено без правонаступництва, а тому дане товариство не може бути відповідачем у справі. 
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його адвокат Ярощук П.А. підтримали апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, просили скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалили нове про задоволення позову.
Адвокат Аронович Ф.М. в інтересах ТОВ «Полімагніт» заперечував проти апеляційної скарги, просив рішення суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до вимог статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність і допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Рішення суду першої інстанції таким вимогам не відповідає з огляду на наступне.
Ухвалюючи рішення про відмову в позові суд встановив наступні обставини.
Позивач ОСОБА_1 був прийнятий на посаду генерального директора ТОВ «Полімагніт», починаючи з 30 листопада 2006 року, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та не заперечувалося представниками сторін (а.с. 6-7, 8-11).
Відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Полімагніт» від 31 серпня 2015 року зборами учасниками прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора з 31 серпня 2015 року та призначено на цю посаду ОСОБА_2 (а.с. 13-14).
Згідно рішення Господарського суду м. Києва від 18 вересня 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Полімагінт», ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Відділ з питань державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання недійсним і скасування рішення зборів учасників, відмовлено (а.с. 61-70).
Також суд виходив із того, що рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 20.10.2016 року було відмовлено ОСОБА_1   у задоволенні позову до ТОВ «Полімагніт» про стягнення вихідної допомоги, компенсації за невикористану відпустку та за затримку розрахунків при звільненні, в поновлені на роботі та стягнення оплати за час вимушеного прогулу (а.с. 97-101).
Рішенням апеляційного суду м. Києва від 09 лютого 2017 року рішення Оболонського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2016 року 
змінено в частині правового обґрунтування висновків суду (а.с. 102-105).
Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 жовтня 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, рішення Апеляційного суду м. Києва від 09 лютого 2017 року залишено без змін (а.с. 107-111).
За встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність тверджень позивача про те, що його було звільнено саме на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, а тому у задоволенні позову відмовив.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
За змістом ч. 1 ст. 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишення позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.
Згідно ч. 2 ст. 104 ЦК України, юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 255 ЦПК України, суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо настала смерть фізичної особи або оголошено її померлою чи припинено юридичну особу, які були однією із сторін у справі, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва.
Як убачається із матеріалів справи, Приватну компанії з обмеженою відповідальністю «Ей Ем Ті Енд Сі Груп ЛТД»  ліквідовано 01 березня 2016 року (а.с. 60)
Вказана обставина учасниками справи не заперечується.
Згідно штампу вхідної кореспонденції суду першої інстанції, позов ОСОБА_1 пред`явлено до Оболонського районного суду міста Києва 01 жовтня 2018  року.
При цьому, ОСОБА_1 у позовній заяві зазначено про те, що в провадженні суду першої інстанції перебувала справа № 756/13263/15-ц за його позовом до ТОВ «Полімагніт» про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку. В задоволенні даного позову йому було відмовлено у зв`язку із не залученням до участі у справі в якості співвідповідача Приватної компанії з обмеженою відповідальністю «Ей Ем Ті Енд Сі Груп ЛТД». За таких підстав, ОСОБА_1 повторно звернувся до суду з позовом до іншого складу відповідачів.
Суд першої інстанції, вирішуючи спір по суті, вказаної обставини не дослідив, і як наслідок, в порушення процесуального законодавства, не вирішив питання щодо закриття провадження у справі в частині позовних вимог до Приватної компанії з обмеженою відповідальністю «Ей Ем Ті Енд Сі Груп ЛТД».
Ураховуючи викладене,  рішення Оболонського районного суду міста Києва від 07 листопада 2019 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Приватної компанії з обмеженою відповідальністю «Ей Ем Ті Енд Сі Груп ЛТД» про визнання факту розірвання трудового договору на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі відповідно до вимог ч. 1 ст. 377 ЦПК України.
Щодо позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «Полімагніт» колегія суддів зазначає наступне.
Частинами 1, 3 статті 83 ЦК України встановлено, що юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. Установою є організація, створена однією або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об`єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна. Особливості правового статусу окремих видів установ встановлюються законом.
Юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону (ст. 92 ЦК).
Згідно з частиною 2 статті 87 ЦК України установчими документами товариства є затверджений учасниками статут.
Відповідно до статті 97 ЦК України управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.
Органами товариства є загальні збори учасників, наглядова рада (у разі утворення) та виконавчий орган. Загальні збори учасників є вищим органом товариства (ст.ст. 28, 29 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»).
За змістом ч.1 ст.4 Закону України «Про господарські товариства» товариство з обмеженою діяльністю діє на підставі статуту.
Відповідно до частини 3 статті 99 ЦК України повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень.
Статтею 41 КЗпП України визначено додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов.
Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку припинення повноважень посадових осіб.
Така додаткова підстава припинення трудового договору застосовується саме до керівників господарських товариств, оскільки керівник, окрім того, що являється найманим працівником, одночасно виступає виконавчим органом господарського товариства, та є єдиною категорією працівників, які призначаються та, відповідно оформлюють трудові відносини з товариством на підставі рішення засновників. З рештою ж працівників трудовий договір укладає саме керівник та видає наказ про їх прийняття на роботу, а тому звільнені вони можуть бути на підставі рішення органу, який прийняв їх на роботу в порядку та з урахуванням гарантій, які передбачені законодавством про працю.
Отже, коло суб`єктів трудових правовідносин, до якого застосовується додаткова підстава звільнення, яка передбачена п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, обмежується виключно керівниками.
При цьому, у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП, працівникові виплачується вихідна допомога в розмірі не менше ніж 6-місячний середній заробіток. 
Верховний Суд в постанові від 07.02.2018 у справі № 711/5711/16 роз`яснив, що тлумачення пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України та частини 3 статті 99 ЦК України свідчить, що припинення повноважень члена виконавчого органу може відбутися у будь-який час та з будь-яких підстав. При цьому припинення повноважень члена виконавчого органу гарантується нормами цивільного права для припинення або запобіганню негативного впливу на управлінську діяльність товариства. Необхідність таких правил обумовлена специфічним статусом члена виконавчого органу, який отримав від уповноваженого органу товариства право на управління.
Той факт, що члени колегіального виконавчого органу господарського товариства чи одноособовий його керівник перебувають у трудових відносинах із товариством, не встановлює пріоритет трудового регулювання над цивілістичним, оскільки до цих відносин не може застосовуватися модель «роботодавець - працівник», властива трудовим відносинам. Правовий статус членів колегіального виконавчого органу господарського товариства чи одноособового його керівника значно відрізняється від статусу інших працівників, що обумовлено специфікою його трудової діяльності, яка полягає у виконанні ним функцій по управлінню товариством.
Резюмуючи наведене, Веховний Суд зазначив, що передбачена пунктом 5 частини 1статті 41 КЗпП України підстава розірвання трудового договору не передбачає необхідності попереднього повідомлення про звільнення, з`ясування вини працівника, доцільності та причини звільнення, врахування попередньої роботи та інших позитивних результатів.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Як убачається із судових рішень, на які посилався суд першої інстанції відмовляючи у позові, суди, при вирішенні питань щодо визнання недійсним і скасування рішення зборів учасників, та щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, підстави  звільнення ОСОБА_1 як генерального директора не  з`ясували.
Ураховуючи викладене, при перегляді даної справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне встановити наступні обставини.
30 листопада 2006 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду генерального директора ТОВ «Полімагніт».
Відповідно до протоколів загальних зборів ТОВ «Полімагніт» від 31 серпня 2015 року зборами учасників прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора та призначено на цю посаду ОСОБА_2 .
Установчим документом товариства з обмеженою відповідальністю, відповідно до ст. 143 ЦК України, ст. 4, 51 Закону є Статут, який серед іншого повинен містити відомості про вид товариства, предмет, цілі його діяльності, склад засновників та учасників, найменування, розмір та порядок утворення статутного капіталу, порядок розподілу прибутків та збитків, склад та компетенцію органів товариства, порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, по яких необхідна кваліфікована більшість голосів, порядок внесення змін до установчих документів, порядок ліквідації чи реорганізації товариства, а також права учасників товариства в тому числі право виходу учасника зі складу товариства.
Статтею 58 Закону України "Про господарські товариства" визначено, що вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є збори учасників. Вони складаються з учасників товариства або призначених ними представників. Аналогічні положення закріплені у п. 6.1. Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Полімагніт", згідно якого вищим органом Товариства є Загальні збори учасників.
18 вересня 2018 року Господарський суд м. Києва встановив, що згідно з п.8.1 Статуту ТОВ «Полімагніт» керівництво повсякденною господарською діяльністю товариства, а також виконання рішень зборів учасників здійснює дирекція, призначена зборами учасників. Дирекція може складатися з одного або більше членів, серед яких є генеральний директор, який призначається зборами учасників. Члени дирекції можуть бути відкликані тільки за рішенням зборів учасників.
Відповідно до п.8.3 статуту генеральний директор діє на підставі статуту, його посадової інструкції та внутрішніх документів товариства, усі з яких затверджуються зборами учасників. Крім того, товариство укладає з генеральним директором трудовий контракт, в якому визначається компетенція, права та обов`язки, відповідальність, питання оплати праці та звільнення з посади генерального директора, а також інші питання згідно з чинним трудовим законодавством.
Відповідно до положення статуту, визначено, що генеральний директор здійснює свою трудову діяльність на підставі контракту, який визначає умови припинення такої трудової діяльності.
Відповідно до пунктів 7.2, 7.3, 7.4 статуту ТОВ "Полімагніт" позачергові збори учасників можуть проводитися в разі необхідності в будь-який момент на вимогу будь-якого представника учасника з метою розгляду тих питань, що пропонуються таким представником учасника, а також інших питань. 
Повідомлення про проведення загальних зборів товариства 23.10.2015 року надіслано позивачу у встановлений статутом та законодавством строк, отже, про час та місце проведення загальних зборів товариства позивач був належним чином повідомлений. 
Однак, як зазначалось вище, звільнення керівника на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП  не передбачає необхідності попереднього повідомлення про звільнення, присутності на зборах учасників.
Не зазначення у рішенні, прийнятого зборами учасників ТОВ «Полімагніт» 31 серпня 2015 року, причин чи підстав звільнення ОСОБА_1 не спростовує його звільнення як керівника товариства саме на підставі пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що у власника господарського товариства існує безумовне право на свій розсуд звільняти посадових осіб товариства (працівників виконавчого органу), в тому числі і генерального директора, і ТОВ «Полімагніт» 31.08.2015 року реалізувало це законне право звільнити одну особу з посади керівника і призначити на цю посаду  іншу особу шляхом прийняття зборами учасників відповідного рішення. При цьому будь-яких порушень при проведенні даних зборів Господарським судом м. Києва встановлено не було.
Ураховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що ОСОБА_1 як генерального директора ТОВ «Полімагніт» було звільнено з посади керівника ТОВ «Полімагніт» рішенням, прийнятим 31 серпня 2015 року зборами учасників, у зв`язку із припиненням повноважень відповідно до пункту 5 статті 41 КЗпП України, а відтак позовна вимога про стягнення вихідної допомоги  є законною та обґрунтованою. 
Колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 20.10.2016 року, яким ОСОБА_1 було відмовлено у задоволенні позову про стягнення вихідної допомоги, та вважає безпідставним твердження про те, що  даним судовим рішенням встановлені обставини, які не потребують доказування в даному провадження, оскільки, як зазначено вище обставини щодо звільнення ОСОБА_1 даним судовим рішенням не встановлювались. 
Дане судове рішення про відмову в позові внаслідок апеляційного перегляду було змінено і стосувалось лише складу учасників справи. Будь-яких висновків щодо предмета доказування рішення суду апеляційної інстанції не містить. 
Як убачається із тексту рішення Апеляційного суду м. Києва від 09.02.2017 року в задоволенні позовних вимог відмовлено, оскільки судом першої інстанції вирішено справу за неповним суб`єктним складом сторін, не залучено всіх осіб, які мають відповідати при вирішенні питання про наявність або відсутність порушення трудових прав позивача (а.с. 104-105).
З  урахуванням зменшення розміру позовних вимог, ОСОБА_1 , просив суд стягнути з ТОВ «Полімагніт» на його користь вихідну допомогу у розмірі 526 608 грн.
Визначаючи розмір вихідної допомоги, яка підлягає стягненню з відповідача, позивач виходив із середнього заробітку за останні 12 місяців перед звільненням, посилаючись на відомості Пенсійного фонду України.
Перевіряючи заявлений позивачем розмір вихідної допомоги, яка підлягає виплаті у зв`язку зі звільненням на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП,  колегія суддів виходить із даних, які знаходяться в розпорядженні суду, а саме: відомостей Пенсійного фонду, виписки за контрактом та розрахунку, наданого позивачем (а.с. 17-21, 22, 23-24, 25).
Контракт, укладений між ОСОБА_1 та ТОВ «Полімагніт» в матеріалах справи відсутній. На вимогу суду апеляційної інстанції сторонами не наданий.
Контррозрахунок відповідачем суду надано не було. При цьому, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги висновок експерта від 17.11.2017 року, отриманий в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР від 14.04.2016 року за № 12016100080004010, оскільки неправомірність дій ОСОБА_1 щодо нарахування заробітної плати у визначеному розмірі достатніми доказами у розумінні статтей 77-80 ЦПК України в даному провадженні не встановлена.
Розрахунок вихідної допомоги здійснюється відповідно до Порядку № 100 виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню. Працівнику, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. У разі якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, то середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Відповідно до пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 нарахування вихідної допомоги провадиться виходячи з розміру середньоденної заробітної плати шляхом множення середньоденного заробітку на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Отже, при  обчисленні розміру середньоденної заробітної плати застосується наступна формула: 
  (96 352 грн  (заробітна плата за липень) + 43 000 грн (заробітна плата за серпень) : 2 : середньомісячне число робочих днів (43:2=21,5) = 3240,11 грн. 
При  обчисленні розміру вихідної допомоги слід виходити із  такого:
3240,11 грн. (середньоденна заробітна плата) х 21,5 (середньомісячне число робочих днів) х 6 місяців = 417 974,19 грн (вихідна допомога).
За таких підстав, позов ОСОБА_1 в частині стягнення вихідної допомоги слід задовольнити частково та стягнути з ТОВ «Полімагніт»  на користь ОСОБА_1   вихідну допомогу у розмірі, встановленому судом апеляційної інстанції - 417 974,19 грн.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення у відповідності з вимогами ч.1 ст.376 ЦПК України є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких підстав,  апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, а рішення Оболонського районного суду міста Києва від 07 листопада 2019 рокув частинах:
 вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Приватної компанії з обмеженою відповідальністю «Ей Ем Ті Енд Сі Груп ЛТД» про визнання факту розірвання трудового договору на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі;
вирішення позовних вимог ОСОБА_1   до ТОВ «Полімагніт» про визнання факту розірвання трудового договору на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП та стягнення вихідної допомоги підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 4 179,74 грн 
 
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд 
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 07 листопада 2019 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Приватної компанії з обмеженою відповідальністю «Ей Ем Ті Енд Сі Груп ЛТД» про визнання факту розірвання трудового договору на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП скасувати.
Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Полімагніт», Приватної компанії з обмеженою відповідальністю «Ей Ем Ті Енд Сі Груп ЛТД» про визнання факту розірвання трудового договору на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП та стягнення вихідної допомоги закрити.
Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 07 листопада 2019 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Полімагніт» про визнання факту розірвання трудового договору на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП та стягнення вихідної допомоги скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Визнати, що трудовий договір між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Полімагніт» розірвано 31 серпня 2015 року на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Полімагніт» (Ідентифікаційний код: 34716215, місцезнаходження: 04080, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, 18/14)  на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 )  вихідну допомогу у розмірі 417 974,19 грн (чотириста сімнадцять тисяч дев`ятсот сімдесят чотири) грн 19 коп, сума визначена без відрахування податків, зборів та обов`язкових платежів.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Полімагніт» (Ідентифікаційний код: 34716215, місцезнаходження: 04080, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, 18/14)  в дохід держави судовий збір у розмірі 4 179,74 грн ( чотири тисячі сто сімдесят дев`ять) грн 74 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.   
 
Повне судове рішення складено 26 лютого 2020 року.

Головуючий                                                                                  Т.О. Невідома
 
Судді                                                                                               Д.Р. Гаращенко 
                                                                                         
                                                                                                         А.А. Пікуль