Постанова
Іменем України
 
23 січня 2020 року                                                                              
м. Київ
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                ОСОБА_1 ,
судді:                                                 ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
                                                           
секретар судового засідання     ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,                           
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Львівського апеляційного суду від 28 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12017140130000436, стосовно
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився 
в місті Стриї Львівської області, засудженого за ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
1. Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, заперечення 
У касаційній скарзі захисник в інтересах засудженого, зазначаючи, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції ухвалено з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання є явно несправедливим через суворість, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) змінити вирок стосовно ОСОБА_7 та на підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого  від відбування покарання з випробуванням.
Вимогу мотивовано тим, що в мотивувальній частині вироку апеляційний суд, характеризуючи особу винного, який в силу ст. 89 КК України несудимий, не встановивши нових обставин, дійшов неприпустимого висновку, зокрема, про схильність ОСОБА_7 до вчинення злочинів, а саме, що він звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак не зробив для себе відповідних висновків та вчинив знову злочин. Зазначає, що врахування погашеної судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та не узгоджується з правовим висновком Верховного Cуду, викладеним у постанові від 27 вересня 2018 року в справі № 647/1831/15-к.
Також стверджує, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, неодноразово просив вибачення у потерпілого та намагався відшкодувати заподіяну шкоду, проте останній того не бажав, крім того, після події злочину не вчинив жодних правопорушень, а тому, на думку захисника, не є суспільно небезпечною особою, що свідчить про можливість його виправлення без ізоляції для суспільства.
У запереченні на касаційну скаргу захисника потерпілий ОСОБА_8 зазначає, що у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість суд апеляційної інстанції вирок в цій частині скасував на законних підставах та призначив справедливе покарання, яке ОСОБА_7 має відбувати реально. Додатково вказує, що і по цей час жодних коштів від засудженого на відшкодування заподіяної ним шкоди так і не отримав, що, на думку потерпілого, свідчить про відсутність щирого каяття у засудженого. 
 
2. Зміст судових рішень, в тому числі оскаржуваного, та встановлені у кримінальному провадженні обставини 
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 28 серпня 2018 року ОСОБА_7  визнано винуватим за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, якщо протягом дворічного іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені 
ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомлятиме вказаний орган про зміну місця проживання та роботи.
Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_8 6547 грн на відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 50 000 грн – моральної шкоди. 
 
2.2 Суд апеляційної інстанції (вирок якого оскаржується)
За вироком Львівського апеляційного суду від 28 березня 2019 року апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково.
Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 28 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з дня затримання і направлення ОСОБА_7 для його виконання.
У решті вирок залишено без зміни.
 
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
09 березня 2017 року близько 22:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на території фермерського господарства «Добра корівка» на вулиці Лісовій, 2, що в селищі Угерсько Стрийського району Львівської області, діючи умисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень, під час конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_8 , ударив останнього дерев`яною палицею в лобну ділянку голови, внаслідок чого потерпілому було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, а саме забою головного мозку середнього ступеня, субдуральної гематоми в лівій гемісфері головного мозку, косого лінійного перелому лобної і скроневої кісток з переходом на верхню частину сосцевидного відростка, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
 
3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні Суду просив залишити касаційну скаргу без задоволення на підставах її необґрунтованості та справедливо визначеного покарання засудженому без застосування ст. 75 КК України.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 50.Поняття покарання та його мета
Частина 2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
 
4.1.2 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
 
4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частина 2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Частина 3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Частина 4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
4.2.2 Стаття 374. Зміст вироку
Частина 3. У мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема:
2) у разі визнання особи винуватою:
мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання.
Частина 4. У резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема:
2) у разі визнання особи винуватою:
покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
 
4.2.3 Стаття 420. Вирок, ухвала про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру суду апеляційної інстанції
Частина 1. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі, зокрема:
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
 
4.2.4 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частина 2. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Межі касаційного перегляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду Судом оскаржуваного судового рішення, встановлених  КПК України, касаційний розгляд здійснено в частині дотримання апеляційним судом норм закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 без застосування ст. 75 КК України та відповідності призначеного виду та розміру покарання, яке визначено відбувати реально, тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого [4.2.4].
Висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину за встановлених і викладених у вироку обставин, а також кримінально-правова оцінка його протиправного діяння у касаційній скарзі захисником не оспорюються та не є предметом перегляду Суду.
 
5.2 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість
5.2.1 Що стосується доводів, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через суворість, то вони не ґрунтуються на вимогах закону з огляду на таке.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винуватій особі необхідного і доцільного покарання, яке має ґрунтуватися на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та  сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. 
Відповідно до роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами покарання», при  призначенні покарання  в  кожному  випадку  і  щодо  кожного підсудного,  який визнається винним у вчиненні  злочину,  суди мають  суворо  додержуватися вимог ст.  65  КК України,  оскільки  саме  через  них реалізуються  принципи законності,  справедливості,  обґрунтованості  та індивідуалізації покарання.
Згідно з вказаними засадами особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та  попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання [4.1.2].
Зазначені обставини у справах про різні злочини мають різний кількісний прояв, зокрема, у справах про злочини проти особи вагомого значення набувають його тяжкість, його спрямованість на певний об`єкт посягання, настання тяжких наслідків та невідшкодування збитків, що, в тому числі, знаходить відображення у  роз`ясненнях, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України 
від 07 лютого 2003 року №2 «Про судову практикув справах про злочини проти життя та здоров`я особи», згідно з якою, при призначенні покарання відповідно до статей 65-69 КК України суди мають ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Звільнення від відбування покарання з випробуванням за умов визначених 
ст. 75 КК України,може бути застосоване в тому випадку, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання [4.1.3].
Разом із тим, як уже раніше зазначав Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (справа № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК  невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (справи № 740/5424/15-к, № 753/24474/15-к).
Як убачається з оскаржуваного вироку, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції  порушив вимоги ст. 65 КК України та повною мірою не врахував положення ст. 75 КК України, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування призначеного покарання, і не зазначив переконливих мотивів на підтвердження ухвалення такого рішення, тобто щодо можливості виправлення без ізоляції від суспільства.
При цьому апеляційний суд надав оцінку і тому, що потерпілий в залі суду підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив, зокрема, засудити ОСОБА_7 до восьми років позбавлення волі, зазначав, що внаслідок протиправних дій обвинуваченого він став інвалідом третьої групи, та наголошував про відсутність відшкодування завданої йому шкоди з боку останнього. За результатом розгляду апеляції потерпілого, суд скасував вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 28 серпня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з випробуванням, призначивши відбувати його реально та в мінімальних межах санкцій ч. 1 ст.121 КК України.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 апеляційний суд зазначив про надання неналежної оцінки судом першої інстанції відповідно до зазначених вимог закону: лише формально зазначеному ступеню тяжкості кримінального правопорушення попри вчинення злочину проти здоров`я особи, який характеризується підвищеною суспільною небезпечністю, оскільки посягає на найвищу соціальну цінність;  не врахованим тяжким наслідкам, що настали в результаті протиправних дій обвинуваченого, а саме отриманню потерпілим третьої групи інвалідності від ушкодження; не повністю дослідженим даним про особу винуватого, не судимого згідно зі ст. 89 КК України, однак схильного до вчинення злочинів, який раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак відповідних висновків для себе не зробив та знову вчинив злочин; обставинам, що пом`якшують покарання, зокрема, щирому каяттю, попри відсутність факту відшкодування заподіяної шкоди як за час досудового слідства так і судового розгляду. 
Ураховуючи наведене, апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через неправильне звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та ухвалив новий вирок, призначивши 
ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, визначене судом першої інстанції, проте за реального його відбування в умовах ізоляції від суспільства.
З огляду на зазначене апеляційний суд навів суть доводів апеляційної скарги потерпілого, який, зокрема, стверджував про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, наполягаючи на тому, що обвинувачений завдав йому удару саме битою, всебічно їх перевірив, проаналізував, надав відповідь на кожен із них, свої висновки належним чином умотивував та ухвалив de jure  обґрунтований у цій частині вирок, який відповідає вимогам кримінального процесуального закону [4.2.1, 4.2.2, 4.2.3].
На думку Суду, покарання, призначене  ОСОБА_7 , за своїм видом та розміром відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
 
5.2.2 Що стосується доводів про наявність повного розкаяння засудженого, як обставини для застосування ст. 75 КК України, то Суд вважає її необґрунтованою з огляду на таке.
У даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, зокрема, щире каяття засудженого, проте суд першої інстанції досить формально поставився до його визначення, фактично ототожнив його з визнанням вини, що не узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 18 вересня 2019 року (провадження № 51-3392км19), згідно з яким розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. 
Однак факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, проте у цьому випадку  такий факт відсутній, на що судом апеляційної інстанції було слушно звернуто увагу.
Окрім цього, зазначений правовий висновок має своє відображення і за змістом роз`яснень, що містяться в згаданій вище постанові Пленуму від 07 лютого 
2003 року № 2, відповідно до яких однією з важливих гарантій здійснення проголошеного  статтями 3 і 27 Конституції України права людини на життя і здоров`я є беззастережне виконання судами вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення прав потерпілих від зазначених злочинів. У справах про  злочини  даного  виду  суди  зобов`язані як установлювати вину підсудних та призначати їм необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання, так і вживати всіх необхідних заходів до повного   відшкодування заподіяної потерпілим матеріальної та моральної шкоди.
Колегія суддів зазначає, що в матеріалах провадження відсутні будь-які дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 водночас з визнанням, у тому числі, й цивільного позову намагався будь-яким чином допомогти потерпілому оговтатися від пережитого, компенсував йому перенесені страждання, полегшив душевний біль чи компенсував вимушене перебування на лікарняному.
 
5.2.3 Разом із тим, доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд в ухвалі безпідставно послався на попередні судимості ОСОБА_7 , на думку Суду, є слушними.
Як зазначено у правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові 
від 27 вересня 2018 року (провадження № 51-336км17), судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних обмежень. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. 
Припинення судимості анулює кримінально-правові наслідки попереднього засудження та призначення покарання. Тому посилання на факти попереднього засудження особи, судимість за якими припинена, при вирішенні питання щодо недоцільності застосування до особи положень ст. 75 КК України є неприпустимим, і таке посилання має бути виключене зі змісту судового рішення.
Ураховуючи, що засуджений є особою, яка в силу вимог ст. 89 КК України не має судимостей, що також підтверджується матеріалами справи, зазначення у мотивувальній частині вироку апеляційним судом даного факту з посиланням на те, що ОСОБА_7 схильний до вчинення злочинів, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак не зробив для себе відповідних висновків та вчинив знову злочин, є неспроможними.
Разом з тим, це в цілому не впливає на обґрунтованість оскаржуваного вироку з урахуванням сукупності інших зазначених відповідно до вимог закону обставин, які спростовують доцільність правозастосування судом першої інстанції ст. 75 КК України при звільненні засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, та не є в даному випадку неприпустимим з ознаками істотності, проте таке посилання має бути виключене зі змісту вироку апеляційного суду.
 
5.3 Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
З огляду на викладене, апеляційний суд дотримався вимог кримінального закону при призначенні покарання, а справу було розглянуто у відповідності із вимогами кримінального процесуального закону, а тому підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, про що захисник виклав вимогу  в касаційній скарзі, Суд не вбачає.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Львівського апеляційного суду від 28 березня 2019 року стосовно  ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання на те, що 
ОСОБА_7 схильний до вчинення злочинів, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, водночас не зробив для себе відповідних висновків та вчинив знову злочин.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                                ОСОБА_3