ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/51/20	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №712/12200/19 Категорія: на ухвалу 	Мельник І. О.	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Фетісова Т. Л. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       09 січня 2020 року м. Черкаси:
Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів цивільної палати:

суддя-доповідач	Фетісова Т.Л. 	
судді	Сіренко Ю.В., Храпко В.Д.	
секретар 	Торопенко Н.М.	

учасники справи:
стягувач (скаржник) -  ОСОБА_1 ,
боржник -  ОСОБА_2 ,
виконавець - державний виконавець Центрального ВДВС м. Черкаси ГТУ юстиції в Черкаській області Гайдай Т.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Соснівського районного суду міста Черкаси від 23.10.2019 (повний текст складено 28.10.2019, суддя в суді першої інстанції Мельник І.О.) у цивільній справі за скаргою стягувача ОСОБА_1 на дії та бездіяльності державного виконавця Центрального ВДВС м. Черкаси ГТУ юстиції в Черкаській області Гайдай Т.О., боржник ОСОБА_2 ,

в с т а н о в и в :

18.09.2019 стягувач ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою, якою просив визнати неправомірними дії та бездіяльність державного виконавця Центрального ВДВС м. Черкаси ГТУ юстиції в Черкаській області щодо виконання виконавчого листа №712/17202/14-ц від 16.02.2015 Соснівського районного суду м. Черкаси, виданого на виконання рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.01.2015; зобов`язати державного виконавця вчинити всі передбачені ЗУ «Про виконавче провадження» виконавчі дії, направлені на виконання рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.01.2015 у цивільній справі №712/17202/14-ц.
В обґрунтування заявлених вимог зазначає про те, що 23.01.2015 Соснівським районним судом м. Черкаси у цивільній справі №712/17202/14-ц ухвалено заочне рішення про стягнення з ОСОБА_2 на його користь заборгованості за договором позики в розмірі 35000,00 доларів США, що на той час було еквівалентно 453250,00 грн. Згідно з виконавчим листом №712/17202/14-ц від 16.02.2015 Центральним ВДВС м. Черкаси ГТУЮ в Черкаській області 19.02.2015 було відкрито виконавче провадження №46608337.
З 19.02.2015 для забезпечення виконання рішення суду державний виконавець повинен був накласти арешт на нерухоме майно боржника ОСОБА_2 (квартиру) і встановити заборону на його відчуження; внести подання про обмеження у праві виїзду за межі України та про розшук боржника. Натомість, 14.01.2016 державним виконавцем була винесена постанова про повернення виконавчого документу стягувачу, про що його, як стягувача повідомлено не було.
Державний виконавець зобов`язаний згідно ч.1 п.6 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження» зупинити виконавче провадження на час дії мораторію на звернення стягнення для погашення заборгованості в іноземній валюті, а не повертати виконавчий документ стягувачу. 
Постанова про зупинення виконавчого провадження мала бути винесена не пізніше наступного робочого дня, коли виконавцю стало відомо про такі обставини відповідно до ст.39 наведеного закону, тобто не пізніше 20.02.2015, та надіслати копію такої постанови сторонам у триденний строк. 
Крім того, за час перебування виконавчого документа у Центральному ВДВС (з 19.02.2015 по 14.01.2016) державний виконавець не виніс постанову про стягнення з боржника судового збору в розмірі 3654,00 грн. на користь держави, про стягнення виконавчого збору за проведення виконавчих дій, не склав акт про арешт та опис майна боржника. 
Протиправні дії державного виконавця грубо порушують законні права та інтереси заявника, тому він змушений звернутися до суду з даною скаргою.

Ухвалою Соснівського районного суду міста Черкаси від 23.10.2019 вимоги скарги у справі залишено без задоволення з посиланням на те, що доводи скаржника є необґрунтованими, адже державний виконавець здійснив усі необхідні дії у виконавчому провадженні.

Не погоджуючись з такою ухвалою суду першої інстанції, стягувач подав 26.11.2019 апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права, просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, задовольнити вимоги скарги, а також винести окрему ухвалу стосовно незаконних дій державного виконавця. Вказує на доводи, аналогічні викладеним в його скарзі до суду першої інстанції, а також на те, що його виконавче провадження не входило до складу зведеного виконавчого провадження за яким боржником є  ОСОБА_2 , адже про такі рішення його ДВС не повідомляло. З відповіді Міністерства юстиції України від 27.12.2018 слідує, що інші виконавчі документи про стягнення з ОСОБА_2 коштів до 06.12.2018 стягувачам не поверталися. Виконавчий лист, за яким стягувачем є скаржник, втрачено з вини ДВС, адже його оригіналу стягувач не отримував. Виконавче провадження здійснюється занадто тривалий строк, хоча не є складним. Державний виконавець ввів в оману стягувача, маючи особисту зацікавленість у невиконання судового рішення. ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не є іпотекодержателем майна боржника, оскільки відповідні відомості відсутні в Єдиному державному реєстрі речових прав. Крім того, вказане товариство не є учасником даного виконавчого провадження. Мораторій для звернення стягнення є підставою для зупинення виконавчого провадження, а не для повернення виконавчого документа стягувачу. Має місце відповідальність держави за невиконання судового рішення. ДВС обмежувало стягувача у праві ознайомлення із матеріалами виконавчого провадження. Суд не надав достатньо часу для подачі скаржником відповіді на відзив ДВС. У інших виконавчих провадженнях про стягнення коштів з цього ж боржника накладалися арешти на її майно, а в даному виконавчому провадженні - ні. 
Аналогічні доводи проти законності дій державного виконавця та помилковості висновків суду першої інстанції в цій справі викладено у письмових поясненнях боржника ОСОБА_2 , яка просила задовольнити вимоги скарги ОСОБА_1 .

У відзиві на апеляційну скаргу представник державної виконавчої служби просив суд апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, оскільки вважає його законним та належним чином обґрунтованим.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до положень ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши та обговоривши наявні докази по справі, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог та доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

При розгляді справи встановлено, що на виконанні в Центральному ВДВС міста Черкаси ГТУЮ у Черкаській області перебувало зведене виконавче провадження №41619876 відносно ОСОБА_2  до складу якого входило виконавче провадження №46608337 з виконання виконавчого документу №712/17202/14-ц від 17.08.2006про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 заборгованості в сумі 453250,00 грн. (з його виконання в даній справі подано скаргу ОСОБА_1 ).
В рамках виконання виконавчого провадження №46608337 постанова про арешт боржника та оголошення заборони на його відчуження не виносилась, оскільки, державним виконавцем було встановлено наявність зареєстрованого обтяження за №10612770 на нерухоме майно боржника - квартиру АДРЕСА_1 , що спростовує апеляційні доводи у справі про те, що у інших виконавчих провадженнях про стягнення коштів з цього ж боржника накладалися арешти на її майно, а в даному виконавчому провадженні - ні. 
За доводам скаржника  ОСОБА_1 стало відомо, що на виконанні в Центральному ВДВС міста Черкаси ГТУЮ у Черкаській області перебували наступні виконавчі провадження: виконавче провадження №52579514 з виконання виконавчого листа №2-5222/10 Соснівського районного суду м. Черкаси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «ОТП Банк» боргу в сумі 339842,44 грн.; виконавче провадження №52579137 з виконання виконавчого листа від 16.08.2010 №2-3072/10 Соснівського районного суду м. Черкаси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «ОТП Банк» боргу в сумі 16615,72 грн.; виконавче провадження №52579313 з виконання виконавчого листа від 21.10.2010 №2-6305-2009 Соснівського районного суду м. Черкаси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «ОТП Банк» боргу в сумі 29974,63 грн.; виконавче провадження №27176192 з виконання виконавчого листа №2-5222/10 Соснівського районного суду м. Черкаси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «ОТП Банк» боргу в сумі 339842,44 грн.
При цьому, виконавче провадження №52579514 відкрите 04.10.2016; виконавче провадження №52579137 відкрите 04.10.2016; виконавче провадження №52579313 відкрите
04.10.2016.
Виконавче провадження №27176192 відкрите 15.06.2011 та завершене постановою про повернення виконавчого документа стягувачу від 14.01.2016 (а.с.12). Оскільки воно входило до складу зведеного виконавчого провадження, то після проведення виконавчих дій державним виконавцем прийнято рішення щодо завершення зведеного виконавчого провадження відносно ОСОБА_2 , до складу якого входило в тому числі і виконавче провадження №46608337 з виконання виконавчого документу №712/17202/14-ц від 16.02.2015 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованості.
Як підставу для таких дій вказано відсутність на території Центрального ВДВС м. Черкаси ліквідного майна за рахунок якого можливо задовольнити вимоги стягувача. Також вказано, що квартира боржника по АДРЕСА_1 перебуває під іпотекою в ТОВ «ОТП Факторинг Україна», тому згідно вимог ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» на нього не може бути звернуто стягнення.
Окрім зазначеного вище виконавчого провадження №27176192 та виконавчого провадження № 46608337 про стягнення боргу на користь ОСОБА_1 , державним виконавцем, 14.01.2016 на підставі п.9 ст.47 Закону «України «Про виконавче провадження» завершено в тому числі: виконавче провадження №47216009 про стягнення заборгованості на користь ПАТ «Банк Київська Русь»; виконавче провадження №74216060 про стягнення заборгованості на користь ПАТ «Банк Київська Русь»; виконавче провадження №47304914 про стягнення заборгованості на користь ПАТ КБ «ПриватБанк»; виконавче провадження №47341542 про стягнення заборгованості на користь АТ «БМ Банк»; виконавче провадження №47802930 про стягнення заборгованості на користь ВАТ «Фінанси та Кредит»; виконавче провадження №47819481 про стягнення судового збору на користь держави.
Тобто, вказані в скарзі виконавчі документи надійшли на виконання до Центрального ВДВС міста Черкаси ГТУЮ у Черкаській області вже після повернення виконавчого документу про стягнення заборгованості на користь ОСОБА_1 , тобто після 14.01.2016.
Скаржник у своїй скарзі доводить про те, що державним виконавцем допущено порушення вимог закону та неналежно вчинено виконавчі дії, оскільки борг, який є предметом стягнення за виконавчим документом з боржника ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 , фактично не погашено, хоча виконавче провадження вже завершено.
Такими є фактичні обставини в цій справі.
Статтею 447 ЦПК України передбачено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Відповідно до ст.451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). 
Відповідно до п.9 ч.1 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві від 14.01.2016) виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо наявна встановлена законом заборона щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо у нього відсутнє інше майно.
Відповідно до ч.1 ст.18 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно ч.1 ст.5 ЗУ «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців).
Відповідно до ст.10 ЗУ «Про виконавче провадження» заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, обєкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обовязку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
З аналізу викладених норм права слідує, що державний виконавець, вчинивши у визначеному спеціалізованим законом (ЗУ «Про виконавче провадження») порядку необхідні виконавчі дії, у разі встановлення відсутності у боржника майна, за рахунок якого можливо задовольнити вимоги стягувача, має прийняти рішення про повернення виконавчого документа стягувачеві.
При цьому, відповідно до ч.1 ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом іпотеки згідно із ст.5 ЗУ «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.
У боржника ОСОБА_2 наявна квартира по АДРЕСА_1 , яка перебуває під іпотекою в ТОВ «ОТП Факторинг Україна», тому згідно вимог ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» на це майно не може бути звернуто стягнення для погашення боргу, у тому числі перед стягувачем ОСОБА_1 .
Апеляційний суд звертає увагу скаржника на те, що за відсутності майна у боржника за рахунок якого можливо задовольнити вимоги стягувача у виконавчому провадженні, відсутня вина державного виконавця, який вчинив усі необхідні виконавчі дії у порядку, визначеному ЗУ «Про виконавче провадження», у тому, що вимоги стягувача лишилися не задоволеними.
Апеляційні доводи скаржника про те, що його виконавче провадження не входило до складу зведеного виконавчого провадження за яким боржником є  ОСОБА_2 , адже про такі рішення його ДВС не повідомляло є необґрунтованими.
Так з інформаційної довідки про виконавче провадження від 14.09.2019 (а.с.13-14) слідує, що виконавче провадження №46608337 входить до складу виконавчого провадження №41619876. Постанова ДВС від 19.02.2015 про відкриття виконавчого провадження направлялася скаржнику згідно вих.№7573-74/22 від 24.02.2015 (а.с.45-46).
Постановою ДВС від 26.02.2015 виконавче провадження №46608337 було приєднано до зведеного виконавчого провадження №41619876 (а.с.47).
Посилання скаржника на те, що з відповіді Міністерства юстиції України від 27.12.2018 слідує, що інші виконавчі документи про стягнення з ОСОБА_2 коштів до 06.12.2018 стягувачам не поверталися є також необґрунтованими, адже державним виконавцем 14.01.2016 на підставі п.9 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження» завершено в тому числі: виконавче провадження №47216009 про стягнення заборгованості на користь ПАТ «Банк Київська Русь»; №74216060 про стягнення заборгованості на користь ПАТ «Банк Київська Русь»; №47304914 про стягнення заборгованості на користь ПАТ КБ «ПриватБанк»; №47341542 про стягнення заборгованості на користь АТ «БМ Банк»; №47802930 про стягнення заборгованості на користь ВАТ «Фінанси та Кредит»; №47819481 про стягнення судового збору на користь держави.
Не можна погодитися з доводам скаржника про те, що виконавчий лист, за яким він є стягувачем, втрачено з вини ДВС, адже його оригіналу стягувач не отримував, так як, про що вірно вказав суд першої інстанції, 16.02.2016 за вих. №4542 на адресу ОСОБА_1 спрямовувалась постанова ДВС про повернення виконавчого документа стягувачу. Відділенням Укрпошти 20.02.2016 присвоєно штрихкодовий ідентифікатор поштового відправлення №1801804954216, однак його відстежити наразі неможливо, оскільки інформація щодо отримання поштового відправлення зберігається 6 місяців, а вищевказані документи направлялись ще у лютому 2016 року.
Доводи скаржника про те, що виконавче провадження здійснюється занадто тривалий строк, хоча не є складним, також не свідчать про наявність підстав для задоволення вимог скарги в цій справі, оскільки з`ясування обсягу майна боржника та його розшук, за рахунок якого можна задовольнити вимоги стягувача, потребує часу.
Скаржник не довів, як це передбачено ч.1 ст.81 ЦПК України, про те, що такі виконавчі дії державним виконавцем здійснювалися необґрунтовано тривалий строк чи без належної ретельності.
Також не доведеними жодними доказами апеляційний суд вважає доводи скаржника про те, що державний виконавець ввів в оману стягувача, маючи особисту зацікавленість у невиконання судового рішення, у зв`язку з чим їх слід відхилити.
Апеляційні доводи скаржника про те, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не є іпотекодержателем майна боржника, оскільки відповідні відомості відсутні в Єдиному державному реєстрі речових прав, спростовуються матеріалами справи - відомостями з єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна на а.с.55 про те, що квартира боржника ОСОБА_2 по АДРЕСА_1 є предметом іпотеки згідно договору іпотеки 8670 від 18.07.2006, іпотекодержателя є АКБ «Райффайзенбанк Україна».
При цьому та обставина, що іпотекодержателем щодо цього ж нерухомого майна боржника наразі стало ТОВ «ОТП Факторинг Україна», власне, існування іпотеки щодо квартири не спростовує.
Посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що мораторій для звернення стягнення є підставою для зупинення виконавчого провадження, а не для повернення виконавчого документа стягувачу, слід відхилити, оскільки вони суперечать вищенаведеним положенням п.9 ч.1 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві від 14.01.2016).
Апеляційний суд не погоджується з доводам скаржника про те, що має місце відповідальність держави за невиконання судового рішення, адже ДВС вжито всіх можливих заходів для задоволення вимог стягувача у виконавчому провадженні, однак відсутність майна у боржника стала на заваді забезпеченню реального погашення боргу боржником.
Апеляційні доводи про те, що ДВС обмежувало стягувача у праві ознайомлення із матеріалами виконавчого провадження не можуть свідчити про неправильність висновків суду в цій справі, адже скаржником не доведено, що вказане завадило йому належним чином отримати всі необхідні відомості по виконавчому провадженню, щоб забезпечити захист своїх прав. Крім того, за доводами скаржника, ДВС повідомило його про існуючий порядок ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження. 
Доводи скаржника про те, що суд першої інстанції не надав достатньо часу для подачі відповіді на відзив ДВС, не можуть свідчити про наявність підстав для скасування ухвали суду в цій справі, адже усі свої аргументи скаржник мав можливість надати для оцінки при апеляційному оскарженні.
Апеляційний суд також не погоджується з доводами скаржника у справі про необхідність постановлення окремої ухвали стосовно незаконних дій державного виконавця, адже підстав для цього, як передбачено ст.262 ЦПК України при судовому розгляді встановлено не було.
Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Отже ухвалу Соснівського районного суду міста Черкаси від 23.10.2019 у цій справі слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 442 ЦПК України, апеляційний суд, 

п о с т а н о в и в  :

апеляційну скаргу - залишити без задоволення.
Ухвалу Соснівського районного суду міста Черкаси від 23.10.2019 у цивільній справі за скаргою стягувача ОСОБА_1 на дії та бездіяльності державного виконавця Центрального ВДВС м. Черкаси ГТУ юстиції в Черкаській області Гайдай Т.О., боржник ОСОБА_2 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає чинності з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення в порядку та за умов, визначених цивільним процесуальним законодавством. 
Повну постанову складено 09.01.2020. 

Суддя-доповідач

Судді