П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1972/19	
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2019 року у справі за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2019 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі – ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до суду першої інстанції з позовом до Управління Держпраці у Миколаївській області в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову від 04.02.2019 року №МК96/432/АВ/П/ПТ/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив про відсутність в акті перевірки органу Держпраці достовірних доказів про порушення ним законодавства про працю, а саме допущення працівників до виконання робіт без укладення трудового договору та без повідомлення органу центральної влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу.
До того ж, позивач наголосив, що перевірка була проведена на підставі нормативного акта, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 р. №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 14 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (надалі - Порядок №295), який визнаний нечинним у зв`язку з тим, що не відповідав акту вищої юридичної сили.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2019 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи, в задоволенні позову – відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції критично оцінив надані ФОП ОСОБА_1 органу Держпраці трудові договори, укладені з працівниками, саме в день проведення перевірки, а також направлення до відповідного виконавчого органу державної влади повідомлення про прийняття працівників на роботу.
Суд вважав, що такі дії ФОП ОСОБА_1 свідчать про намагання приховати відсутність належним чином оформлених трудових правовідносин і уникнути відповідальності. Є, на думку суду таким, що не відповідає приписам КЗпП України, проходження працівниками «стажування» при прийнятті на роботу, адже стаття 26 ч. 1-2 КЗпП України визначає, що при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу, які були відсутні у позивача.

До того ж, суд першої інстанції не поділяючи доводи позивача про те,  що перевірка проводилася за вимогами Порядку № 295, який не відповідав  Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», відзначив, що на момент проведення перевірочного заходу, відповідний нормативний акт був чинним і його подальше скасування не впливає на законність інспекційного відвідування.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ФОП ОСОБА_1 подав  апеляційну скаргу в якій, покликаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В основу апеляції покладені такі доводи.

Насамперед скаржник звертає увагу на те, що суд першої інстанції необґрунтовано встав на позицію суб`єкта владних повноважень, який побудував своє рішення про притягнення його до відповідальності, на припущеннях. Стверджує, що особи, які були виявлені підчас перевірки,  забажали, перед тим як бути  прийнятими на роботу, ознайомитися з умовами праці. Про те, що вони не виконували роботу, свідчать, на його думку, фото зроблені особами, що здійснювали перевірку. Після того, як вони погодилися на запропоновані умови праці, з ними були укладені трудові договори.

ФОП ОСОБА_1 наголошує, що суд, перевіряючи рішення суб`єкта владних повноважень, повинен був виходити із приписів, указаних в ст. 2 КАС України, а саме: чи прийняте воно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Скаржник вказує, що суд необґрунтовано не взяв до уваги, обставини того, що не було підстав для проведення перевірки, адже було відсутнє звернення фізичної особи, права якої були порушені. Покликаючись на правову позицію Верховного Суду, що викладена в постанові від 24.09.2019 р.  (справа №818/312/16), скаржник указує на протиправність проведення інспекційного відвідування за анонімним зверненням.

Зауважує, що за змістом наказу про проведення інспекційного відвідування, пропонувалося його проведення вечірній час з 20 години до 22 години та в нічний час з 22 години до 06 години ранку. Натомість перевірка була розпочата 10.01.2019 р. о 06 год. 20 хв., а завершилася 11.01.2019 р. о 15 год. 40 хв., що свідчить про порушення приписів наказу.

Управління Держпраці у Миколаївській області не скористалося правом на подання відзиву на апеляцію.
До суду апеляційної інстанції надійшла заява ФОП ОСОБА_1 про те, що від підтримує доводи апеляції та просить здійснити  розгляд справи за його відсутністю. 
До того ж, від представника скаржника - адвоката Сидоренка Т.В. надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи письмового доказу, а саме постанови у справі про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 41 КУпАП України, яка була прийнята 24.04.2019 р. Ленинським районним судом м. Миколаєва, в якій розглядалося питання про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
За даним рішенням, провадження у справі щодо правопорушника було закрито у зв`язку із закінченням строку притягнення його до адміністративної відповідальності.
Зазначаючи про поважність причин ненадання даного доказу до суду першої інстанції, адвокат зазначила про те, що про наявність вказаного рішення правопорушнику стало відомо на стадії апеляційного провадження.

Представник Управління Держпраці у Миколаївській області до суду апеляційної інстанції не з`явився належним чином повідомлений про день, час та місце судового розгляду, про причини неявки суд не повідомив.

Частина 2 статті 313 КАС України унормовує, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Тому, на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України, судом апеляційної інстанції розглянуто справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.
Основним видом діяльності ФОП ОСОБА_1 є виробництво хліба та хлібобулочних виробів, виробництво борошняних кондитерських виробів, тортів і тістечок нетривалого зберігання. 
8 січня 2019 р. заступник начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно - правових актів  Марченко Г.І.   подала на ім`я начальника управління Держпраці у Миколаївської області Козловського Ю.А. службову записку, в якій зазначила про отримання інформації про використання ФОП ОСОБА_2 праці найманих осіб, без належного оформлення трудових правовідносин (а. с. 61).
09 січня 2019 р. начальник управління Держпраці у Миколаївської області  видав наказ № 9 «Про проведення інспекційних відвідувань», де доручив заступнику начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно - правових актів Марченку Г ОСОБА_3 забезпечити підготовку та надання інспекторам праці направлення із зазначенням питань, що підлягають контролю. Окрім того, наказав інспекційне відвідування провести у вечірній та нічний час, починаючи з 20 години до 06 години наступного дня. До цього наказу, ОСОБА_4 склала додаток, де в якості суб`єкта, що підлягає перевірці, зазначила ФОП ОСОБА_1 (а.с.63-64).
Того ж дня начальником управління Держпраці у Миколаївської області було підписано направлення №12 на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання, в якому визначені інспектори праці та період інспекційного відвідування (а.с.65).
Підставою для здійсненні інспекційного відвідування зазначено наказ управління Держпраці у Миколаївської області від 09.01.2019 р. №9, а питаннями, що підлягали контролю – оформлення трудових відносин з найманими працівниками, ведення достовірного обліку виконуваної працівниками роботи та бухгалтерського обліку витрат на оплату праці.

10-11 січня 2019 р. орган Держпраці провів інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , результати якого оформив актом № МК96/432/АВ (надалі – акт інспекційного відвідування) (а.с.66-70).
В ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 надав посадовим особам, що здійснювали перевірку положення про оплату праці, правила внутрішнього трудового розпорядку, накази про прийняття працівника на роботу, повідомлення до територіального органу ДФС про прийняття працівника на роботу та квитанції про їх отримання, штатний розпис на 01.01.2019 р., табель обліку робочого часу за грудень 2018 р., відомості про нарахування заробітної плати.
Згідно інформаційної довідки ФОП ОСОБА_1 загальна кількість штатних працівників складає 5,5.
За Правилами внутрішнього трудового розпорядку, затверджених роботодавцем на 01.01.2019 р., час початку та закінчення роботи встановлений таким чином: 1 зміна з 06 години до 15 години; 2 зміна з 12 години до 21 години.

Управління Держпраці у Миколаївській області, описуючи виявлені порушення зазначило, що 10.01.2019 р. о 6:20 год. і 9,00 год. в приміщенні пекарні перебували ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які у своїх письмових поясненнях зазначили, що починаючи з цього дня проходять стажування.
Далі, посадові особи органу контролю за дотримання вимог трудового законодавства встановили, що повідомлення про прийняття ОСОБА_6 , ОСОБА_8 на посаду підсобного робітника направлено до контролюючого органу 10.01.2019 р. о 11 год. 19 хв. Повідомлення про прийняття ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 направлено до контролюючого органу 10.01.2019 р. о 15 год. 10 хв.
Зазначені повідомлення були направлені на підставі укладених, 10.01.2019 р., з переліченими вище працівниками трудових договорів (а.с.30-38).

Водночас особи, що здійснювали інспекційне відвідування, дійшли висновку про порушення підприємцем ч. 1 та 3 ст. 24 КЗпП України, оскільки на 06 ранку 10.01.2019 р. працівники, в особі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , допущені до роботи без укладення трудового договору. 
Підставою для такого висновку, сталі пояснення перелічених осіб про те, що вони  з 10.01.2019 р. проходять стажування для подальшого працевлаштування.

Із пояснень ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не встановлено обставин перебування їх на робочому місці 10.01.2019 р. у 06 ранку, але посадові особи зробили висновок, що останні, також були допущені до роботи без укладання трудового договору та повідомлення до відповідного контролюючого органу про працевлаштування осіб (а.с.75-81).
У своїх запереченнях на акт інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 зазначив, що перелічені в акті особи, не виконували 10.01.2019 р. роботи в цеху щодо виготовлення хліба (а.с.72).
Вони виявили бажання ознайомитися з умовами праці і він на це погодився. За його твердженням, дані обставини підтверджуються записами з камери відеоспостереження. Оскільки дані особи погодилися на пропоновані умови праці у той же день були укладені трудові договори та направленні повідомлення про прийняття на роботу.
В матеріалах справи присутні подані ОСОБА_12 як податковим агентом до контролюючого органу звіти про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, надбавки, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, про нарахування заробітної плати застрахованим особам, копії платіжних доручень про сплату податку та обов`язкових платежів щодо перелічених осіб (а.с.159-163).

Також в матеріалах справи містяться особові картки на працівників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , Адабаш ОСОБА_13 та ОСОБА_9 та їх посадові інструкції (а.с.143-157).

25 січня 2019 р. відповідач направив на адресу позивача повідомлення про призначення розгляду справи, яке отримано особисто ОСОБА_2 30 січня 2019 р. (а. с. 91-92).
4 лютого 2019 р. управління Держпраці у Миколаївської області, на підставі ст. 265 ч. 2 абз. 2 КЗпП України, прийняло спірну постанову №МК96/432/АВ/П/ПТ/ТД-ФС про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 в сумі 751  140,00 грн., за порушення ч.1 ст. 21, ч. 1 та 3 ст. 24 КЗпП України, що виявилось у допущенні осіб до роботи без укладення трудового договору (а.с.93-96).

22.01.2013 р. інспектором праці Марченко Г. І. складений протокол про адміністративне правопорушення №МК96/432/АВ/П/ПТ, яким встановлено фактичний допуск з боку ОСОБА_1 працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту), за що встановлена відповідальність за ч.3 ст. 41 КУпАП (а.с.36).

24.04.2019 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва була прийнята постанова про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.41 КУпАП України, у зв`язку із закінченням строку притягнення правопорушника до адміністративної відповідальності.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апелянта та висновків суду першої інстанції.

Частинами 1 та 2 статті 308 КАС України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Здійснюючи апеляційний перегляд даної справи за правилами встановленими наведеною процесуальною нормою, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для  задоволення апеляції, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до ч. 1 ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедуру проведення органами Держпраці перевірки стану додержання законодавства про працю, визначено Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон України № 877-V) та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 (діяв на момент спірних правовідносин).

Відповідно до ст. 2 Закону України № 877-V заходи контролю, зокрема, здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому ним порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Повноваження державних інспекторів праці в Україні визначено Конвенціями № 81 та № 129, ратифікованими законами України, ст. 259 КЗпП, ст. 35 Закону про оплату праці, Положенням № 96.
Зазначені Конвенції і є тими міжнародними договорами, які визначають особливості здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.           Відповідно до них система інспекції праці застосовується до всіх підприємств, щодо яких інспектори зобов`язані забезпечити застосування правових норм щодо умов праці та охорони працівників під час їхньої роботи.

Слушно зауважити, що державний нагляд (контроль) здійснюється лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом (ст. 3 Закону України № 877-V).

Так, пункт 5 Порядку №295 встановлює, що виключний перелік підстав за якими проводяться  інспекційні відвідування:
1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;
2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;
3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту;
4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю;
5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю;
6) за інформацією:
Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати;

ДФС та її територіальних органів про:
- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;
- факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень;
- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом;
- роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника;

Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:

- роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної;
- роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;
- роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків;
- працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;
- роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України "Про відпустки");
- роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації;
- роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів;
- роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;
7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.
Звернення фізичних осіб, стосовно яких порушено правила оформлення трудових відносин, працівників і роботодавців може бути подане через уповноваженого представника.
Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5 - 7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю, його заступник.
Інспекційне відвідування або рішення інспектора праці про відвідування роботодавця, передбачене пунктом 33 цього Порядку, підлягає повідомній реєстрації Держпраці чи її територіальним органом до початку його проведення.

Досліджуючи наявність підстав для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , колегія суддів встановила, що у додатку до наказу про проведення інспекційного відвідування інспектор праці ОСОБА_4 , в якості підстави для її проведення зазначила свою службову записку, в якій вона повідомила про отримання інформації від відвідувача про залучення позивачем до роботи фізичних  осіб без належного оформлення трудових відносин.
Будь - якого підтвердження щодо звернення фізичної особи до інспектора праці з відповідним повідомленням органом Держпраці не надано. 
А втім, наведена вище правова норма не передбачає проведення перевірки на підставі службової записки інспектора праці, який отримав інформацію з невідомого джерела.
Отож, слід вважати правильними доводи скаржника про те, що анонімне звернення не є підставою для проведення перевірки.
Про те, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу, з наданням йому копії відповідного документа, наголошено у рішенні Верховного Суду від 24.09.2019 р. у справі №818/312/16. У наведеному рішення розглядалися аналогічні правовідносини щодо проведення органом Держпраці позапланового заходу за анонімним зверненням фізичної особи.

У своїх запереченнях на акт інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 зауважив, що є недостовірними пояснення осіб ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які зазначили про проходження о 06 ранку стажування у його пекарні. Як випливає з акту інспекційного відвідування, який фактично  побудований тільки на поясненнях даних осіб, правопорушення позивачем щодо працівників   ОСОБА_6 та ОСОБА_8 було вчинено 10.01.2019 р. в період з 06,00  години до о 11 год. 19 хв., а щодо ОСОБА_7 10.01.2019 р. з 06,00 години до 15 год. 10 хв.
Щодо працівників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 органом Держпраці не було встановлено виконання трудових обов`язків з конкретного часу, а тому, враховуючи, що повідомлення про їх працевлаштування ФОП ОСОБА_1 було направлено до контролюючого органу 10.01.2019 р. о 15 год. 10 хв., час вчинення правопорушення не встановлений.

Важливо зауважити, що Верховний Суд у своєму рішенні від 02.04.2019 р. у справі №808/434/16 зробив висновок, що пояснення неоформлених працівників не є належним доказом порушення податкового законодавства, яке регулює сплату податку на доходи фізичних осіб, військовий збір та ЄСВ, адже повинні бути і інші докази, які б підтверджували дані пояснення. На думку суду апеляційної інстанції, ця правова позиція може бути використана і в спірних правовідносинах.

Так, суд апеляційної інстанції передивився додаток до акту інспекційного відвідування від 11.01.2019 р., а саме: фотозйомку, де відображені особи, які, на думку осіб, що здійснювали перевірку виконували роботу в пекарні щодо формування тіста, його розподілу та випікання хліба.  Однак, з наведених фото вбачається виконання робіт двома особами, одна формує тісто, інша особа випікає хліб. Дані особи не ідентифіковані органом Держпраці, у зв`язку з чим, спростувати доводи позивача про відсутність виконання непрацевлаштованими особами вказаних робіт не уявляється можливим.

У пункті 53 рішення Європейського суду з прав людини по справі «Федорченко та Лозенко проти України» наголошено, що суд, при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом», тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
Колегія суддів погоджується з доводами скаржника про відсутність в акті інспекційного відвідування доведення його вини у використанні праці за неоформленими трудовими відносинами.

Варто відзначити, що прецедентна практики ЄСПЛ у відповідній категорії справ дотримується таких принципів.

Незважаючи на те, що особа за ч. 2 ст. 265 КЗпП притягується до адміністративної відповідальності, їй пред`являється «кримінальне обвинувачення», яке повинно тлумачитися в світлі трьох критеріїв, а саме: з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання (п. 51 рішення ЄСПЛ у справі «Михайлова проти Російської Федерації»). У даному випадку необхідно врахувати, що стягнення у вигляді штрафу, який в 30 разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, має каральний і стримуючий характер.

Дійсно, є підстави вважати, що штраф у сумі 751  140,00 грн. є співмірним з покараннями за злочини. Відповідно до ч. 2 ст. 53 Кримінального кодексу України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.           Отже, за скоєння кримінального злочину штраф є нижчим, ніж за скоєння адміністративного проступку, а це зобов`язує суб`єкта владних повноважень при доказування вини роботодавця  щодо незаконного використання праці оперувати бездоганними доказами, адже задача суду – встановити чи мав місце факт. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (п 11. Постанови Пленуму Верховного Суду України  від 18.12.2009 р. № 14 «Про судове рішення у цивільній справі»).

З матеріалів справи випливає, що позивача не притягнули до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.41 КУпАП тільки за підстави – закінчення строків.
Для вирішення питання, до якого виду відповідальності відноситься притягнення особи за ст. 265 КЗпП, доречно звернутися до правової позиції Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеної в постанові по справі №814/2156/16 від 21.12.2018 року. Так, суд касаційної інстанції, з метою належного формулювання та обґрунтування своєї правової позиції, навів наступне тлумачення:          правопорушення, передбачені у частині 2 статті 265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у частині 3 статті 41 КУпАП, належать до адміністративної відповідальності.

Як встановлено матеріалами справи, спочатку ФОП ОСОБА_1 як юридична особа був притягнутий до відповідальності за частиною 2 статті 265 КЗпП України, а в подальшому як керівник підприємства за частиною 3 статті 41 КУпАП.
За таких обставин, незважаючи на те, що ОСОБА_1 не був притягнутий до адміністративної відповідальності за правопорушення встановлене частиною 3 статті 41 КУпАП, адже провадження було закрито, є підстави вважати, що притягнення до відповідальності за одне й те саме порушення двічі, суперечить ст. 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

До того ж, важливо відзначити, що юридичний аналіз конструкцій та змісту Порядку №295 дає підстави вважати, що заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Про такий висновок свідчать наступні норми.

Відповідно до п. п. 19, 20 Порядку № 295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.
Згідно із п. 27 Порядку № 295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування (п. 29 Порядку № 295).

Стаття 265 КЗпП України (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин)  унормовує, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Верховний Суд, вирішуючи спір між юридичною особою та органом Держпраці щодо обґрунтованості застосування до роботодавця заходів впливу за порушення законодавства про працю, у постанові від 23.10.2019 р. у справі №400/296/19 висловив наступний правовий висновок.
«Зважаючи на суттєвість для суб`єкта господарювання наслідків державного контролю, Управління Держпраці у Черкаській області мало забезпечити неухильне дотримання вимог законодавства при проведення перевірки, складанні акта про порушення, припису та постанови про накладення штрафу, чого в цьому випадку дотримано не було і вищенаведені порушення відповідачем порядку перевірки є достатньою підставою для скасування її наслідків».
Отже, Суд, встановив, що невиконання органом Держпраці свого обов`язку щодо одночасного прийняття припису та постанови про накладення штрафу є порушенням процедури здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, яке нівелює наслідки перевірки.

Управління Держпраці в Миколаївській області не вносило на адресу позивача припису про усунення виявлених порушень, що у свою чергу, свідчить про протиправність прийняття щодо нього постанови про накладення штрафу.

Відсутнє в матеріалах справи також рішення уповноваженої посадової особи щодо  розгляду справи про накладення штрафу та про розгляд справи у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд (пункти 3 та 4 Порядку накладення штрафів за порушення законодавство про працю та зайнятість населення №590).

Підсумовуючи викладене, слід зробити висновок, що суд першої інстанції, вирішуючи даний спір по суті, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а також неправильно застосував норми матеріального права.

Відповідно до вимог ст. 317 КАС України, дані обставини є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позову.

Також, як вбачається з матеріалів справи, позивачем під час розгляду даної справи понесені судові витрати зі сплати судового збору за подачу позову та апеляційної скарги на загальну суму 18  778,50 грн., що підтверджується квитанцією №31180 від 01.07.2019 року на суму 7  511,40 грн. та платіжним дорученням №396 від 05.12.2019 року на суму 11  267,10 грн., які знаходяться в матеріалах справи (а.с.4, 171).

Абзац 1 частини 1 статті 139 КАС України передбачає, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи, що позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 підлягає задоволенню, суд апеляційної інстанції стягує на його користь сплачений судовий збір з суб`єкта владних повноважень в сумі 18  778,50 грн.

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків, якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Відповідно до п.10 ч.6 ст. 12 КАС України справами незначної складності є інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі незначної складності і справа була розглянута за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для касаційного оскарження даного рішення.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2019 року – скасувати.
Ухвалити у справі за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови нове рішення – про задоволення позову.
Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Миколаївській області від 04.02.2019 року №МК96/432/АВ/П/ПТ/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 .

ОСОБА_14 з бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Миколаївській області (код за ЄДРПОУ 39787411) 18  778 (вісімнадцять тисяч сімсот сімдесят вісім) грн. 50 коп. на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер фізичної особи-платника податків та інших обов`язкових платежів 2696112215), в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач – суддя                                                            І. О. Турецька

                      суддя                                                            Л. В. Стас

                      суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 27.02.2020 року.