Постанова
Іменем України
 
18 лютого 2020 року  
м. Київ
справа № 396/1143/17 
провадження № 51-26км19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів  	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника 	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 07 листопада  2018 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 1 статті 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення

1.  Світловодський міськрайонний суд Кіровоградської області вироком від 24 січня 2018 року визнав ОСОБА_7 винуватим у розбійному нападі, поєднаному з проникненням у житло, і засудив за частиною 3 статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна. 
2.  Суд визнав доведеним, що 27 квітня  2017 року засуджений, маючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження вхідних дверей за допомогою фізичної сили та сокири, яку приніс із собою для вчинення злочину, намагався проникнути до приміщення літньої кухні домоволодіння потерпілихОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Будучи поміченим, ОСОБА_7 діючи раптово, несподівано та агресивно, розпилив в бік потерпілих вміст газового балончика та, застосовуючи сокиру, завдав потерпілим численних тілесних ушкоджень. Потім, погрожуючи фізичною розправою, засуджений відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 27 600 грн, які були передані ОСОБА_8 на вимогу нападника.
3.  Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 07 листопада 2018 року вирок районного суду змінив: перекваліфікував дії ОСОБА_7 з частини 3 на частину 1 статті 187 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. 
Вимоги і доводи касаційних скарг 

4.  У касаційній скарзі прокурор просить на підставах, передбачених пунктами 2 та 3 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), скасувати зазначену ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
5.  На переконання сторони обвинувачення, апеляційний суд, виключивши кваліфікуючу ознаку «проникнення у житло» та перекваліфікувавши  дії засудженого з частини 3 на частину 1 статті 187 КК, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання. Вважає, що у справі достатньо доказів, які свідчать про те, що засуджений заздалегідь готувався до вчинення розбійного нападу, проник на територію домоволодіння, яка має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, та за допомогою сокири ламав двері, намагаючись потрапити у житло.
6.  Захисник засудженого ОСОБА_6 надіслала Суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, у яких просила залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, вважаючи її законною та обґрунтованою.
7.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Позиції інших учасників судового провадження
8.  Прокурор, що представляв державне обвинувачення під час касаційного розгляду, підтримав доводи касаційної скарги.
 9.  Захисник заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони обвинувачення та просив залишити оскаржувану ухвалу без зміни.
Оцінка Суду
10.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу належить задовольнити  на таких підставах.
11. Апеляційний суд підтвердив, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, і ці обставини ніким з учасників апеляційного провадження не оскаржувалися (стор. 6 ухвали).
12.  Тим не менше, апеляційний суд дійшов висновку, що ці обставини не свідчать про наявність кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло», надавши вирішального значення тій обставині, що засуджений під час розбійного нападу не зайшов у приміщення літньої кухні, а залишався на порозі дверей.
13.  Суд не може погодитися з таким підходом апеляційного суду і зазначає, що цього факту недостатньо для того, щоб виключити з кваліфікації вчиненого злочину ознаку «проникнення у житло». Визначаючи наявність чи відсутність такої ознаки, апеляційний суд мав проаналізувати всю сукупність обставин справи в їх взаємозв`язку.
14.  Розбій становить собою різновид злочинів, що мають на меті посягання на чуже майно. Посягання, поєднане з проникненням до житла, приміщення чи сховища, відрізняється насамперед тим, що його об`єктом є майно до якого винна особа не має вільного доступу. Способи подолання перешкод у доступі до такого майна, можуть бути різноманітними і не обов`язково полягають у фізичному вторгненні у житло, приміщення чи сховище. Для висновку, чи було посягання на чуже майно поєднано з проникненням, визначальним є те, що об`єкт посягання знаходився у житлі, приміщенні чи сховищі і спосіб, обраний винною особою, був спрямований на заволодіння ним шляхом подолання перешкод у доступі до такого майна.
15.  Це підтверджує й усталена судова практика, узагальнена, зокрема, у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»: «під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища».[1]
16.  Тобто закон та судова практика не виключають, що «проникнення» може відбуватися без фізичного вторгнення до житла або приміщення, якщо використані винним засоби дають змогу викрасти майно без такого входу. Вичерпний перелік таких засобів неможливо сформулювати, ураховуючи розвиток технологій та способів кримінальної поведінки.
17.  Таким чином, застосування насильства, включаючи й насильство, яке є визначальною ознакою розбою, або погрози негайного застосування такого насильства, з метою змусити потерпілого самому передати нападнику майно, що перебуває в приміщенні, є одним зі способів «проникнення» до житла, приміщення чи сховища у значенні, яке надається цьому терміну в      статтях 185 –187, 289 КК.
18.  У цій справі апеляційний суд підтвердив правильність встановлення судом першої інстанції факту того, що засуджений потрапив на територію домоволодіння з метою заволодіння чужим майном, намагався зламати двері приміщення літньої кухні, застосував до потерпілих насильство, небезпечне для життя та здоров`я. За таких обставин загроза негайного продовження насильства з боку нападника, який знаходився на порозі житла, була реальною, і потерпілий, перебуваючи під такою загрозою, передав йому гроші, що зберігалися в приміщенні.
19.  Таким чином, той факт, що засуджений не переступив порогу приміщення, не може бути визначальною обставиною і не може спростувати наявності інших ознак «проникнення». 
20.  Суд також вважає суперечливими висновки апеляційного суду про те, що у справі відсутні докази умислу на вчинення розбою та мети, з якою особа опинилася в приміщенні.
21.  Висновок про недоведеність мети, з якою засуджений вчиняв свої дії, є непереконливим, ураховуючи обставини, встановлені судом першої інстанції, і визнання самим засудженим того, що він проник на територію домоволодіння, маючи при собі сокиру, газовий балончик та ліхтарик, знеструмив літню кухню, де перебували потерпілі, бив по дверях сокирою, намагаючись проникнути в приміщення, а згодом заволодів їхніми грішми. За таких обставин, стверджуючи про недоведеність мети на заволодіння чужим майном, апеляційний суд мав надати пояснення, яка інша мета зумовила вчинення таких дій засудженим.
22.  Також вкрай непереконливим виглядає висновок, про недоведеність умислу на вчинення розбою, оскільки апеляційний суд визнав засудженого винуватим у розбої.
23.  З урахуванням викладеного рішення апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі про перекваліфікацію дій засудженого з частини 3 на частину 1 статті 187 КК через відсутність кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло» не можна визнати вмотивованим і таким, що ґрунтується на фактичних обставинах встановлених у справі.
24.  Зважаючи на наведене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставах, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
25.  Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, дати на них вичерпну відповідь та з урахуванням доводів касаційної скарги сторони обвинувачення ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК.
З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 07 листопада  2018 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                    ОСОБА_3 

[1] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0010700-09