КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

 

Єдиний унікальний номер справи № 755/9964/19
Головуючий у першій інстанції - Катющенко В.П.
Апеляційне провадження № 22-ц/824/3102/2020

 
ПОСТАНОВА
   ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 лютого 2020 року                                                                   м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді:          Яворського М.А.,
суддів:                                Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,
за участю секретаря  - Владімірової О.К.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою поданою представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» Здоренком Владиславом Євгеновичем на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року  у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті», третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу  Кірюхова Наталя Сергіївна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - 
ВСТАНОВИВ:
У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до  ТОВ «Порше Мобіліті» відповідно до якого просив визнати виконавчий напис №894, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кірюхової Н.С. від 13 травня 2019 року таким, що не підлягає виконанню.
Свої  вимоги позивач обґрунтовував тим, що 07 квітня 2016 року між ним та ТОВ «Порше Мобіліті» було укладено кредитний договір № 50013437, відповідно до якого йому було надано кредитні кошти в сумі 767 676,00 грн. на умовах платності та строковості на придбання автомобіля марки Audi, модель А4, 2016 року випуску, державний номерний номер НОМЕР_1 , під 24,90% річних, із кінцевим строком повернення до 15 квітня 2021 року. 
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, між ним та відповідачем було укладено договір застави, посвідчений приватним нотаріусом КМНО Каліушко І.А., згідно якого позивачем передано в заставу відповідачу предмет забезпечення: автомобіль марки Audi, модель А4, 2016 року випуску, державний номер НОМЕР_1 .
Позивач зазначає, що 22 травня 2019 року він дізнався про те, що 21 травня 2019 року постановою приватного виконавця виконавчого органу міста Києва Мілоцького О.Л. було відкрито виконавче провадження № 59172308, щодо примусового виконання виконавчого напису №894, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кірюховой Н.С. від 13 травня 2019 року. Згідно вказаного виконавчого напису  нотаріусом звернуто стягнення за кредитним договором №50013437 від 07 квітня 2016 року  в розмірі 647 832,27 грн., з яких: не сплачені чергові платежі - 72 742,30 грн., штрафні санкції за вимоги щодо сплати - 2 040,15 грн., сума кредиту, що станом на 18 березня 2019 року складає - 419 522,20 грн., штраф у розмірі 20% від суми кредиту - 153 527,62 грн. 
Ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження № 59172308 та з виконавчим написом приватного нотаріуса, позивач вважає, що виконавчий напис вчинено з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави, належний позивачу на праві власності. 
Позивач вказує, що відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. 
ОСОБА_1 посилається на п.п. 8.1, 8.2, 8.3 додатку до кредитного договору № 50013437 від 07 квітня 2016 року, відповідно до яких відповідач направляє листи про сплату заборгованості по кредиту та, відповідно до п. 8.4, якщо позивач не здійснює оплату протягом вказаного терміну з моменту отримання всіх вимог протягом 8 робочих днів, а також згідно п. 3.2 додатку до кредитного договору відповідач має право вимагати від позичальника дострокового виконання зобов`язань щодо повернення кредиту, сплати нарахованих відсотків та інших платежів, передбачених цим договором, можливих штрафних санкцій, якщо позичальник не вносив черговий платіж. 
Однак, позивач зазначає, що не отримував данні вимоги, так як відповідач їх не направляв. А також позивач вів переговори з представниками відповідача щодо реструктуризації та повного погашення кредитного зобов`язання та частково погашав борг. 
Позивач наголошує, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримувала від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними, а розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог до боржника.
Позивач вважає, що вчиняючи виконавчий напис нотаріус не врахував та не перевірив факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без урахуванням думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Також вважає, що виконавчий напис вчинено із грубим порушенням порядку вчинення нотаріальних дій і відповідачем пропущено строк, протягом якого він міг звернутися із заявою про вчинення оскаржуваного виконавчого напису.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 15 листопада 2019 року  позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кірюховою Н.С. 13 травня 2019 року та зареєстрований в реєстрі за №894, про стягнення із заставодавця ОСОБА_1  на користь заставодержателя Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» предмета застави - автомобіля марки - Audi, модель - А4, номер шасі (кузов, рама) - НОМЕР_2 , рік випуску - 2016, колір - білий, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,40 грн.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням відповідач у справі ТОВ «Порше Мобіліті» через свого представника Здоренка В.Є.   подало апеляційну скаргу, відповідно до якої просило скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , а витрати понесені при подачі апеляційної скарги, просили покласти на  позивача у справі.  
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вважає оскаржуване рішення таким, що ухвалене із порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню виходячи із наступного.
Апелянт зазначає, що ним при розгляді справи судом першої інстанції, зверталась увага на те, що розмір неоплачених чергових платежів за період з 18 березня 2019 року по 13 травня 2019 року був змінений, оскільки позивачем було здійснено часткову оплату боргу в розмірі 12 000,00 грн., проте судом першої інстанції зроблено висновок про спірність боргу з посиланням на те, що у вимозі (повідомленні) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором вказано одну суму заборгованості, а у виконавчому написі заборгованість інша. Також помилковим, на думку апелянта, є висновок суду першої інстанції щодо ненадання доказів на підтвердження розміру заборгованості, оскільки всі розрахунки були подані при поданні відзиву. 
Апелянт також вказує, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що в розпорядженні приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису не було надано додатків до кредитного договору: Загальних умов кредитування, Графіку погашення кредиту, які є невід`ємною частиною договору. Дана обставина не могла бути встановлена судом без витребування від приватного нотаріуса матеріалів, на підставі яких вчинявся виконавчий напис.
Щодо безспірності суми боргу, апелянт вказує, що позивачем з січня 2017 року систематично порушувались зобов`язання за кредитним договором, рахунки на оплату ним були проігноровані, звернень до відповідача про перегляд суми боргу та нарахованих штрафних санкцій не надходило Апелянт вважає, що можна стверджувати про відсутність у позивача заперечень щодо суми боргу та нарахованих штрафних санкцій, а відповідно суму боргу слід вважати безспірною.
Відмінність сум, визначених у вимозі від 18 березня 2019 року та у спірному виконавчому написі від 13 травня 2019 року, не може свідчити про спірність боргу, оскільки зазначені умови погодженні сторонами при укладенні договору, а також  вказані обставини були зазначені у вимозі, яку позивач не отримав, не дивлячись на те, що вона була йому направлена за адресою, вказаною у кредитному договорі. 
 Також апелянт вказує, що посилання позивача на здійснення ним оплат по кредитному  договору після вчинення виконавчого напису -  20 травня 2019 року не можуть свідчити про незаконність вчиненого виконавчого напису нотаріусом, оскільки вказані оплати були вчинені вже після вчинення виконавчого напису нотаріусом і не могли бути враховані, а строк на звернення до нотаріуса про вчинення такого напису не може вважатись пропущеним, оскільки строк для звернення до нотаріуса за вчинення виконавчого напису безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою Цивільним кодексом  України. Відповідач звернувся з вимогою у березні 2019 року, а виконавчий напис був вчинений в травні 2019 року, що унеможливлює пропущення строку.
Окрім того, позивач зазначає, що посилання позивача на те, що відповідачем не було надано нотаріусу всіх документів, які необхідні для вчинення виконавчого напису, нічим не підтверджено та не відповідає дійсності.
При апеляційному  розгляді справи представник ТОВ «Порше Мобіліті» Здоренко В.Є. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просив її задовольнити, оскільки вважає, що відповідачем у справі при зверненні до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису  були дотримані вимоги чинного законодавства. 
Так, строк звернення визначений чинним законодавством ТОВ не пропущений, оскільки заборгованість позивача за кредитним договором   утворилася в межах  строків давності, а саме за грудень 2018 року та січень - , лютий, березень 2019 року, а також сума заборгованості визначена з врахуванням штрафу та пені, які нараховані у відповідності до умов укладеного кредитного договору. 
Перед подачею заяви до нотаріуса про видачу виконавчого напису  ТОВ «Порше Мобіліті» зареєструвало заставу у відповідному реєстрі та при направленні  вимоги 18 березня 2019 року попередило боржника про наслідки невиконання умов договору, а саме про сплату  20%  штрафу від  суми кредиту в розмірі 153727, 62 грн., що передбачено п.8.2 Загальних умов  кредитування, що були додатком до Договору №50013437 від 06 квітня 2016 року з якими позивач був ознайомлений та підписав  їх погодившись з ними.
Крім того, висновки суду першої інстанції щодо відміності сум у повідомленні (вимозі)  та  виконавчому написі нотаріуса, як підстава  щодо спірності  вказаної суми, апелянт вважає помилковими, оскільки за час, який  минув від направлення боржнику вимоги і до вчинення виконавчого напису нотаріуса Шумаром О.І 09 квітня 2019 року частково було погашено суму кредиту в розмірі 12000 грн, і саме на цей розмір і була зменшена сума основної заборгованості, тому вважає, що рішення ухвалено при неповно з`ясованих обставинах справи, а тому просив його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
Представник позивача у справі Руденко В.В.  заперечив щодо доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а рішення суду залишити без змін. Вважає висновок суду першої інстанції в частині  спірності суми  є законним та обґрунтованим, оскільки  розмір  суми заборгованості, що вказано у  вимозі відрізняється від суми заборгованості, вказаної у виконавчому написі нотаріуса. Крім того, зазначає, що направлена ТОВ вимога не була отримана позивачем, а тому і підстав для вчинення виконавчого напису у нотаріуса не було. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши доводи представників позивача та відповідача, дослідивши обставини справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про  наявність  підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції при розгляді вказаної справи встановив, що 07 квітня 2016 року між ТОВ «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 50013437, відповідно до якого ТОВ «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» зобов`язувався надати позичальнику ОСОБА_1 кредит у розмірі 767676,00 гривень, із застосуванням змінної процентної ставки в розмірі 24,90 % річних на придбання автомобіля - марки Audi, модель А4, кузов №  НОМЕР_2 , об`єм двигуна: 1984 куб. см, рік випуску: 2016 рік, зі строком кредиту: 60 місяців.
З метою забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором, 08 квітня 2016 року між ТОВ «ПОРШЕ МОБІЛІТІ» та ОСОБА_1 було укладено договір застави транспортного засобу № 50013437, відповідно до умов якого заставодавець ОСОБА_1 з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 50013437 від 07 квітня 2016 року передає в заставу майно, а саме автомобіль з наступними характеристиками: марка, модель: Audi, А4, об`єм двигуна: 1984 куб. см, рік виробництва: 2016, номер кузова:  НОМЕР_2 , державний номер НОМЕР_1 , колір: білий.
13 травня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кірюховою Н.С. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 894, про стягнення із заставодавця ОСОБА_1 на користь ТОВ «Порше Мобіліті», предмета застави: автомобіль марки Audi, модель А4, рік випуску 2016, колір білий, шасі (кузов, рама) № НОМЕР_2 , тип загальний легковий седан-В, реєстраційний номер НОМЕР_1 , за договором застави транспортного засобу № НОМЕР_3 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета застави, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Порше Мобіліті» за несплачені чергові платежі, штрафні санкції за період з 08 квітня 2016 року по 18 березня 2019 року, сума поточної заборгованості станом на 13 травня 2019 року: несплачені чергові платежі - 72742,30 грн., штрафні санкції за вимоги щодо сплати 2040,15 грн., сума кредиту, що станом на 18 березня 2019 року складає 419522,20 грн., штраф у розмірі 20% від суми кредиту 153527,62 грн. Сума до стягнення 647832,27 грн.
21 травня 2019 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Мілоцьким О.Л. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, відповідно до якої було відкрито виконавче провадження № 59172308 щодо виконання виконавчого напису № 894, виданого 13 травня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кірюховою Н.С. про звернення стягнення та транспортний засіб марки Audi, модель А4, рік випуску 2016, колір білий, шасі (кузов, рама) № НОМЕР_2 , тип загальний легковий седан-В, реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Вирішуючи вказаний спір та задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив із того, що  ТОВ «Порше Мобілі» направило на адресу ОСОБА_1 вимогу (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором, згідно якої станом на 18 березня 2019 року сума заборгованості позичальника становить 506304,65 гривень. В той же час, вказана сума заборгованості є відмінною, ніж та, що вказана у виконавчому написі, при цьому доказів в підтвердження вказаного розміру заборгованості суду надано не було, тому суд дійшов висновку про те, що сума заборгованості не була безспірної та задовольнив  у зв`язку з цим позовні вимоги ОСОБА_1 . 
Однак, повністю погодитися із даним висновком суду колегія суддів не може виходячи з наступного.
Згідно вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Однак зазначеним вимогам закону рішення суду  не повністю відповідає .
Зобов`язання виникають із підстав, передбачених статтею 11 ЦК України, зокрема договорів.
Згідно зі статтею 1046 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Відповідно до частини першої статті 1049 ЦК України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Згідно з положеннями частини першої статті 1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.
Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами позивач  уклав із відповідачем кредитний договір № 50013437 від 07 квітня 2016 року на підставі чого отримав у кредит грошові кошти в розмірі 767638,12 грн,  та взяв на себе зобов`язання повернути вказані кошти та сплатити проценти за користування вказаними коштами у розмірі 24,90 % річних. Строк кредитування сторонами погоджено  60 місяців. (а.с. 95 ) 
Сторонами при укладення вказаного кредитного договору було  погоджено та підписано Графік  погашення кредиту та  сплати  процентів та  їх розмір (а.с. 108, 109). 
У статті 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з частиною першою статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 610 ЦК України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , починаючи з грудня 2018 року перестав  виконувати у повному обсязі  взяті на себе зобов`язання та не здійснив черговий платіж у повному обсязі, заплативши  замість 24970,44 грн лише 13661,32 грн, у зв`язку з чим виникла заборгованість у розмір 10400 грн. В подальшому  ним же не було в повному обсязі сплачено черговий платіж за січень 2019 року та замість суми 24970,44 грн, сплачено лише 569,02 грн., у зв`язку з чим в січні виникла заборгованість в розмірі 24401,42 грн. Крім того, заборгованість  позивача  утворилася у зв`язку нарахуванням штрафів  та пені, погодженої сторонами у договорі. Вказана сума заборгованості  підтверджується наданою відповідачем облікової  випискою з рахунка ОСОБА_1 ( а.с 123-125).
Згідно з пунктами 3 та 4 частини першої статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки, відшкодування збитків.
За правилом частини першої статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
 Укладаючи кредитний договір сторони  погодили умови дострокового повернення  кредиту на вимогу кредитодавця. 
Зокрема, в п.3.2  Загальних умов кредитування (додатку до Кредитного договору  № 50013437 від 08 квітня 2016 року) сторони погодили  що в разі прострочення терміну сплати чергового платежу з повернення кредиту  та/або сплати плати за користування кредитом компанія має право на  дострокове повернення всієї суми наданого кредиту. (а.с. 101)   
Реалізовуючи свої права, передбачені вказаним вище положенням договору,  ТОВ «Порше Мобіліті» направило  ОСОБА_1 вимогу  про погашення заборгованості по  кредитному договору в розмірі 506304,65 грн., з яких: не сплачені чергові платежі - 84742,30 грн., штрафні санкції за вимоги щодо сплати - 2 040,15 грн., сума кредиту, що станом на 18 березня 2019 року складає - 419 522,20 грн..  Крім того,  позикодавець в цій же вимозі попередив  ОСОБА_1 , що в разі не виконання вказаної вимоги  у 30 денний термін   позичальнику  до суми заборгованості також буде додано штраф у розмірі 20% від суми кредиту - 153 527,62 грн., що передбачено  умовами Договору (а.с. 116) .
  Зазначена вимога  ТОВ «Порше Мобіліті» була направлена ОСОБА_1   поштовим зв`язком на адресу, зазначену у Кредитному договорі : АДРЕСА_1 , однак вручена не була у зв`язку з неотриманням ОСОБА_1 вказаного повідомлення у відділенні поштового зв`язку (а.118-120).
У зв`язку з невиконанням зазначеної вимоги та несплатою заборгованості по кредиту та відповдіно і чергових платежів визначених графіком сторонами, ТОВ «Порше Мобіліті»  зареєструвало  19 березня 2019 року звернення стягнення на предмет обтяження (транспортний засіб  автомобіль марки Audi, модель А4, рік випуску 2016, колір білий, шасі (кузов, рама) № НОМЕР_2 , тип загальний легковий седан-В, реєстраційний номер НОМЕР_1 )  в Державному реєстру обтяжень рухомого майна (а.с. 121,122) та 13 травня 2019 року звернулося до приватного нотаріуса Кірюхової Н.С. із заявою  про вчинення виконавчого напису .  
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. 
Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). 
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій. 
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів . 
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. 
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. 
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. 
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. 
Зокрема, спростовує безспірність заборгованості боржника той факт, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в суді розглядається по суті спір щодо розміру цієї заборгованості (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постановах від 4 березня 2015 року в справі № 6-27цс15, від 11 березня 2015 року в справі № 6-141цс14). 
Проте, не свідчить про наявність спору щодо заборгованості лише та обставина, що у виконавчому написі зазначена більша сума заборгованості, ніж у повідомленні, надісланому стягувачем боржнику в процедурі звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 20 травня 2015 року в справі № 6-158цс15). 
Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. 
Як встановлено  при розгляді справи відмінність суми, що зазначена у  виконавчому написі нотаріуса  від 13 травня 2019 року та вимозі, направленої  боржнику 18 березня 2019 року викликана тим, що ОСОБА_1 09 квітня 2019 року частково було внесено  грошові кошти на виконання  умов договору в розмірі 12000 грн, у зв`язку з чим сума  не сплачених чергових платежів -  із 84742,30 грн., зменшена до 72742,30 грн. Крім того, у зв`язку з невиконанням   вимоги від 18 березня 2019 року  щодо  повернення  кредитних коштів до суми заборгованості  додатково  було додано штраф у розмірі 20% від суми кредиту - 153 527,62 грн., що передбачено  умовами п. 8.2 Договору (а.с. 116) .
Згідно із частиною першою статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на  встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).
З урахуванням вище вказаних вимог  законодавства та умов укладеного  кредитного Договору, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність  спору  щодо суми зазначеній у вимозі від 18 березня 2019 року та виконавчому напису нотаріуса є необґрунтованим, а висновок таким, що постановлений на неповно з`ясованих обставинах справи.
Доводи позивача про те, що вимога, яка була направлена відповідачем ОСОБА_1 , ним не отримувалася на пошті не має правового значення, оскільки відповідно до  положення  підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку повідомлення вважається надісланим якщо є відмітка поштового відділення зв`язку  про відправлення повідомлення на вказану  в іпотечному договорі адресу. 
Інші доводи позивача не свідчать про неправильність дій нотаріуса при вчинені виконавчого напису та не є наслідком визнання його таким, що не підлягає виконанню, тому рішення суду першої інстанції  підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.        
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно до ст. 141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.
Оскільки  апелянтом  за подачу апеляційної скарги було сплачено 1152,60 грн. судового збору, тому суд апеляційної інстанції  стягує дані витрати з позивача на його користь . 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 381, 382 ЦПК України,  ст. 1046, 1048, 525, 526, 611, 625, 629 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" апеляційний   суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» поданою представником Здоренком Владиславом Євгеновичем   задовольнити.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 15 листопада 2019 року скасувати та ухвалити у вказаній справі  нове судове рішення, яким в задоволенні позову  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відмовити. 
Стягнути з ОСОБА_1 ( місце  реєстрації АДРЕСА_2 РНКОПП НОМЕР_4 )  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» ( юридична адреса м. Київ, проспект П. Тичини, 1-В, код ЄДРПОУ 36422974) витрати пов`язані зі сплатою судового збору при подачі апеляційної скарги в  розмірі 1152 грн. 60 коп.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови виготовлено 21 лютого 2020 року. 
 
Головуючий суддя :                                                            М.А.Яворський  
 Судді:                                                                                  Т.Ц.Кашперська                                                                                                           В.О.Фінагеєв