Номер провадження: 22-ц/813/219/20 
Номер справи місцевого суду: 2-4981/11
Головуючий у першій інстанції Маломуж А.І.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       06.02.2020 року                                                                 м. Одеса 

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Ващенко Л.Г., Сєвєрової Є.С.,
при секретарі - Сороколет Ю.С.,
за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:
стягувача товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» в особі представника Земщук О.С., 
представника боржника ОСОБА_1 .В. ОСОБА_2 Л., 
представника боржника ОСОБА_3 ОСОБА_2 ,
       від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. – не з`явились, 
від органу опіки та піклування Овідіопольської районної державної адміністрації Одеської області – не з`явились, 
від органу опіки та піклування Виконавчого комітету Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області – не з`явились,
переглянувши справу №2-4981/11 за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича, за участю стягувача товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», боржників ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , за участю органу опіки та піклування Овідіопольської районної адміністрації Одеської області, органу опіки та піклування Виконавчого комітету Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області про звернення стягнення на нерухоме майно в порядку виконання судового рішення за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 10 липня 2019 року у складі судді Маломуж А.І., -
в с т а н о в и в :

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2012 року позов задоволено; стягнуто солідарно з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за Кредитним договором №ML-507/076/2008 від 18 серпня 2008 року в розмірі 1016081,52 грн., розподілені судові витрати.
Рішення звернуто до примусового виконання.
8 липня 2019 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. звернувся до суду з поданням про звернення стягнення на нерухоме майно боржника ОСОБА_4 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), а саме на житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, розташований за адресом: АДРЕСА_1 ) загально площею 146,3 кв.м, житловою площею 75,2 кв.м, розташований на земельній ділянці приватної власності площею 0,0318 га, в якому зареєстрований, але не мешкає (не користується) малолітній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.1-6). 
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 10 липня 2019 року у задоволенні подання відмовлено (а.с.134-135). 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20 вересня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 10 липня 2019 року.
В апеляційній скарзі ТОВ ОТП «Факторинг Україна» просить ухвалу суду першої інстанції скасувати справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду (а.с.140-144).
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість ухвали з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права полягає у тому, що стягнення звернуте на належне боржнику ОСОБА_4 нерухоме майно, що є іпотечним на підставі Договору іпотеки №РМL-507/076/2008 від 18 серпня 2008 року. Закон України «Про виконавче провадженн», Закон України «Про іпотеку» не передбачає обов`язку виконавця на отримання дозволу органу опіки та піклування на здійснення відчуження нерухомого майна боржника, право власності на яке або право користування яким мають діти, реалізація такого майна не ставиться в залежність від отримання/неотримання такого дозволу. Малолітній ОСОБА_5 без згоди іпотекодержателя зареєстрований в будинку з 1 серпня 2018 року, але не проживає, тому звернення стягнення на іпотечне майно прав дитини не порушить.
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про задоволення подання з огляду на наступне.
Постановою ВП №59197012 від 23 травня 2019 року приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа №2-4981/11 (дубліката), виданого 14 травня 2019 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за Кредитним договором №ML-507/076/2008 від 18 серпня 2008 року в розмірі 1016081,52 грн. (а.с.1-5).
Постановою ВП №59197012 від 23 травня 2019 року приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить на праві приватної власності боржнику ОСОБА_4 , в межах суми звернення стягнення за виконавчим документом, з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів – 1140000,00 грн. в порядку виконання виконавчого листа №2-4981/11 (дубліката), виданого 14 травня 2019 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за Кредитним договором №ML-507/076/2008 від 18 серпня 2008 року в розмірі 1016081,52 грн. (а.с.6-8).
Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта станом на 27 травня 2019 року житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею 146,3 кв.м житловою площею 75,2 кв.м, розташований за адресом: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна 21742003, зареєстрований на праві приватної власності ОСОБА_4 на підставі Договору купівлі-продажу, посвідченого 18 серпня 2008 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ситніковою Ю.Д. Дане нерухоме майно перебуває під забороною, зареєстрованою 18 серпня 2008 року за №7761196 приватним нотаріусом Ситніковою Ю.Д. як реєстратором на підставі Іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Ситніковою Ю.Д. 18 серпня 2008 року, зареєстрованого в реєстрі за №4020 (а.с.9-19).
За інформацією Таїровської селищної ради від 5 червня 2019 року за адресом: АДРЕСА_1 зареєстровані: з 11 лютого 2009 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , власник; з 1 серпня 2018 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , син власника (а.с.69).
Постановою ВП№59197012 від 10 червня 2019 року приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. описано та накладено арешт на житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, розташований за адресом: АДРЕСА_1 (а.с.70-74).
Боржник ОСОБА_4 та члени його сім`ї в тому числі й малолітній ОСОБА_5 за місцем знаходження предмета іпотеки не мешкають, що підтверджено зовнішнім (загальним) станом будинку, візуально оглянутим приватним виконавцем під час проведення опису та арешту майна боржника.
Малолітній ОСОБА_5 зареєстрований у іпотечному майні після передачі майна в іпотеку та без попередньо отриманої згоди іпотекодержателя, тобто у порушення вимог абзацу 2 підпункту і) пункту 5.2 статті 5 Іпотечного договору № РML-507/076/2008 від 18 серпня 2008 року.
Порядок звернення стягнення на майно боржника передбачено у розділі УП Закон України «Про виконавче провадження», статті 50, 51 цього Закону визначають порядок звернення стягнення на об`єкти нерухомого майна фізичної особи, при цьому частина 7 статті 51 Закону зобов`язує виконавця при примусовому звернення стягнення на предмет іпотеки враховувати положення Закону України «Про іпотеку».
       Закон України «Про виконавче провадження», Закон України «Про іпотеку» не передбачають обов`язку виконавця на отримання дозволу органу опіки та піклування на здійснення відчуження нерухомого майна боржника, право власності на яке або право користування яким мають діти, реалізація такого майна не ставиться в залежність від отримання/неотримання такого дозволу. 
Звернення стягнення на нерухоме майно боржника здійснюється в примусовому порядку як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових особі) (ст.1 Закону України «Про виконавче провадження»). Тобто, майно, на яке звертається стягнення у виконавчому провадженні реалізується без волевиявлення власника майна (боржника), або осіб, які мають право на користування цим майном, в тому числі і дітей. 
Нерухоме майно передано в іпотеку у 2008 році, малолітній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований у іпотечному майні 1 серпня 2018 року, при цьому зареєстрований без відома та згоди іпотекодержателя. Передане в іпотеку нерухоме майно хоч і здано в експлуатацію (право власності на нерухоме майно зареєстровано), проте за технічним станом не є придатним для проживання, що встановлено виконавцем під час опису та арешту майна. Тобто у іпотечному майні зареєстровано місце проживання боржника ОСОБА_4 та його сина ОСОБА_5 , однак ні дані особи, ні інші в будинку не проживали і не проживають. 
На момент укладення між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_4 . Іпотечного договору РML-507/076/2008 від 18 серпня 2008 року малолітній ОСОБА_5 не мав права користування предметом іпотеки як житлом, оскільки народився значно пізніше; малолітній ОСОБА_5 отримав без згоди іпотекодержателя право користування житлом у будинку, що є предметом іпотеки і придбаним за рахунок кредитних коштів, тому відсутні правові підстави вважати, що звернення стягнення на іпотечне майно порушить права ОСОБА_5 . Крім того, дитина має право на проживання за місцем проживання кожного з батьків, так, матір малолітнього ОСОБА_5 ОСОБА_3 зареєстрована та проживає за адресом: АДРЕСА_2 . 
Виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №18-рп/2012 від 13 грудня 2012 року); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п.3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №11-рп/2012 від 25 квітня 2012 року). 
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини право на суд, захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (справа «Горнсбі проти Греції» від 19 березня 1997 року); було б незрозуміло, якби стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, водночас, не передбачала виконання судових рішень. Якщо тлумачити статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод як таку, що стосується виключно доступу до судового органу та судового провадження, то це могло б призводити до ситуації, що суперечить принципу верховенства права, який договірні держави зобов`язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (справа «Шмалько проти України», рішення від 20 липня 2004 року); існування заборгованості, підтверджене обов`язковими та такими, що підлягають виконанню, судовими рішеннями, надає особі, на чию користь воно було винесено, «легітимні сподівання» та те, що заборгованість буде їй сплачено.
З огляду на викладене, боржник, зареєструвавши дитину в іпотечному нерухомому майні без відома і згоди іпотекодержателя, створив перешкоди у зверненні стягнення на нерухоме майно у порядку виконання судового рішення про стягнення з нього боржника на користь іпотекодержателя грошових коштів. Відтак, подання виконавця підлягає задоволенню, в порядку виконання виконавчого документа про стягнення заборгованості виконавець вправі звернути стягнення на нерухоме майно боржника, право користування яким має малолітня дитина. 
Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, так як за результатами її розгляду оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення по суті подання.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» задовольнити частково. 
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 10 липня 2019 року – скасувати. 
Поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича, за участю стягувача товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», боржників ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , за участю органу опіки та піклування Овідіопольської районної адміністрації Одеської області, органу опіки та піклування Виконавчого комітету Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області про звернення стягнення на нерухоме майно в порядку виконання судового рішення – задовольнити.
В порядку виконання виконавчого листа №2-4981/11, виданого 14 травня 2019 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за Кредитним договором №ML-507/076/2008 від 18 серпня 2008 року в загальній сумі 1016081 грн. 52 коп. - звернути стягнення на нерухоме майно боржника ОСОБА_4 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), а саме на житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, розташований за адресом: АДРЕСА_1 , загально площею 146,3 кв.м, житловою площею 75,2 кв.м, розташований на земельній ділянці приватної власності площею 0,0318 га, право користування яким має малолітній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований у будинку 1 серпня 2018 року.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 28 лютого 2020 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

Є.С.Сєвєрова