ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 735/7745/18
провадження № 51-4100км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря 
судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                  ОСОБА_5 , 
захисника                                    ОСОБА_6 , 
законного представника 
особи, щодо якої відмовлено 
у застосуванні примусових 
заходів медичного характеру, ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 04 липня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 травня 2019 року щодо
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 січня 2018 року за частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі – КК) до 4 років позбавлення волі, із застосуванням статті 75 КК; за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 26 січня 2018 року за частиною 2 статті 186 КК до 4 років позбавлення волі, із застосуванням статті 75 КК, 
щодо якого відмовлено у застосуванні примусових заходів медичного характеру за вчинення суспільно небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 187 КК.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 04 липня 2018 року в задоволенні клопотання  прокурора про застосування примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_8   відмовлено. Кримінальне провадження внесене в ЄРДР № 12018100020000674  закрито, у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_8 суспільно небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 187 КК.
Згідно з клопотанням про застосування примусових заходів медичного характеру, 23 січня 2018 року  ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «Сільпо № 62» скоїв розбійний напад на громадянина Республіки Індії Вініт, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього,  в результаті чого заволодів грошима в сумі 300 грн., чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.  
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 травня 2019 року ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 04 липня 2018 року  залишено без змін.
 Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з ухвалою Дарницького районного суду м.Києва від 04 липня 2018 року та ухвалою Київського апеляційного суду від 23 травня 2019 року, просить їх скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає, що судом не наведено переконливих доводів того, чому усі протоколи пред?явлення особи для впізнання визнані недопустимими як докази. Зазначає, що усі фотознімки у протоколах вказаних слідчих дій не мають суттєвих відмінностей за формою та іншим особливостям, а посилання суду лише на відмінність розташування особи на фотознімках не відповідає вимогам ч. 7 ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Крім того, пред?явлення для впізнання по фотознімкам за участю свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , результати яких також були визнані судом недопустимими як докази, проводились за дорученням слідчого СВ Дарницького УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_12 старшим о/у ВКП Дарницького УП ГУНП у м. Києві капітаном поліції ОСОБА_13 , що не суперечить вимогам чинного законодавства.
Стверджує, що здійснення судового розгляду без участі особи, відносно якої вирішувалось питання про обрання примусових заходів медичного характеру, та потерпілого є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На думку прокурора, який подав касаційну скаргу, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те що відсутність в суді особи, відносно якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного характеру, не може бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції в силу ч. 3 ст. 409 КПК, оскільки судовий розгляд клопотання прокурора без участі ОСОБА_8 призвів не тільки до істотного порушення прав особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру, а й до неможливості ідентифікації його з особою, упізнаною під час пред?явлення для впізнання.
Зазначає, що ухвала апеляційного суду, в порушення вимог ст. 419 КПК, не містить достатніх підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з місцевим судом  щодо неможливості ідентифікувати ОСОБА_8 з особою, яка пред`явлена для впізнання по фотознімках потерпілому та свідкам.
Вважає, що суд першої інстанції повинен був керуватися не лише положеннями ст.22 КПК, а й мав би самостійно ініціювати перед сторонами питання виклику свідків чи надання інших доказів для ухвалення законного та обґрунтованого рішення відповідно до ст.370 КПК.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор не погодилася з касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, і зазначила, що прокурором на неналежному рівні здійснювалося підтримання публічного обвинувачення, що призвело до постановлення судом першої інстанції ухвали про відмову у задоволенні клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру у зв?язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_8   суспільно небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК. Також не погоджувалася з доводами прокурора, висловленими у касаційній скарзі, про те, що суд мав би за власною ініціативою допитати свідків, оскільки це суперечить засаді змагальності, закріпленій у ст. 22 КПК.
Захисник вважає, що ухвала Дарницького районного суду міста Києва від 04 липня 2018 року та ухвала Київського апеляційного суду від 23 травня 2019 року прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства, зазначив, що прокурором не ставилося питання про допит свідків у суді і він не заперечував проти проведення судового розгляду без участі потерпілого та особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру.
Законний представник ОСОБА_8 підтримала позицію захисника і просила залишити ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 04 липня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 травня 2019 року без зміни.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника та законного представника особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Згідно зі ст.433 Кримінального процесуального кодексу України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не  погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи  виховного характеру. 
Відповідно до ст.438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Положеннями ст.412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з ч.1 ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. 
Виконання завдань кримінального провадження може здійснюватися лише із застосуванням та дотриманням належної правової процедури, тобто встановленого кримінальним процесуальним законом порядку дій органів, що ведуть провадження, та його учасників, реалізація ними своїх прав і обов`язків у визначених законом межах. 
Правова процедура є належною, коли вона ґрунтується на законі й є доступною як в інформаційному плані (ознайомлення учасників провадження з суттю відповідної процедури, їх правами і обов`язками під час її здійснення, результатами тощо), так і фактичному (можливість брати участь, звернутись за правовою допомогою до адвоката-захисника, спеціаліста тощо).
Належна правова процедура включає в себе дотримання загальних засад  кримінального провадження, процесуальних засобів і способів їх реалізації, процесуальних гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження та прийняття законних, обґрунтованих і справедливих рішень.
Належна правова процедура є базовою основою права на справедливий судовий розгляд, закріпленого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру регламентоване гл. 39 КПК, ч. 1 ст. 512 якого визначає, що судовий розгляд цієї категорії справ здійснюється одноособово суддею в судовому засіданні за участю прокурора, обов`язковою участю фізичної особи, стосовно якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного характеру, її законного представника та захисника згідно із загальними правилами цього Кодексу.  
Таким чином КПК містить імперативну вимогу щодо обов`язкової участі особи, відносно якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного характеру.
Положення ч. 1 ст. 512 КПК в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо надання психіатричної допомоги» від 14 листопада 2017 року № 2205-VIII, яка була чинною на момент здійснення судового провадження щодо ОСОБА_8 , відповідають правовим позиціям Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), висловлених у рішеннях «Горшков проти України», «Анатолій Руденко проти України», «Наталія Михайленко проти України», Рекомендаціям Парламентської Асамблеї Ради Європи 818 (1977) «Щодо ситуації з психічними захворюваннями» від 08 жовтня 1977 року, Рекомендаціям Комітету Міністрів Ради Європи № R (83) 2 «Стосовно правового захисту осіб, які страждають на психічні розлади, що примусово утримуються як пацієнти» від 22 лютого 1983 року, № R(99) 4 «Про принципи, що стосуються правового захисту недієздатних повнолітніх осіб» від 23 лютого 1999 року, Rec (2004) 10 «Про захист прав людини і гідності осіб з психічними розладами» від 22 вересня 2004 року, у яких вказується, що особи з психічними розладами повинні мати можливість здійснювати всі цивільні та політичні права, а обмеження цих прав допускається у суворій відповідності з вимогами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і не можуть ґрунтуватись лише на факті наявності у особи психічного розладу. При цьому державам-членам Ради Європи пропонується встановити, що судове рішення про обмеження прав психічнохворої особи не може ґрунтуватись лише на медичному висновку, що такій особі, як і будь-якій іншій, має бути забезпечено право бути вислуханою та що на випадок можливого порушення у провадженні має брати участь адвокат.
Отже, колегія суддів погоджується з доводом прокурора про те, що здійснення судового провадження без участі особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного характеру, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що призвело до прийняття незаконного судового рішення. 
В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, з яких можна зробити висновок щодо волевиявлення ОСОБА_8 не приймати участі у судових засіданнях або про неможливість бути присутнім на них.    
Колегія суддів погоджується також з доводами прокурора щодо порушення належної правової процедури розгляду справи стосовно ОСОБА_8 , яке знайшло своє відображення у його проведенні без участі потерпілого ОСОБА_14 .
Відповідно до ст. 325 КПК  якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу.
Зі змісту вказаної норми випливає, що суд імперативно не пов`язаний з думкою учасників судового розгляду щодо обов`язкової/необов?язкової участі потерпілого.
Незважаючи на письмову заяву потерпілого від 21 червня 2018 року про розгляд справи без його участі (в якій, до речі, ОСОБА_14 не заперечує проти застосування примусових заходів медичного характеру саме до ОСОБА_8 , тим самим ототожнюючи його з особою, яка вчинила розбійний напад на нього), відсутність заперечень, в тому числі з боку прокурора та представника потерпілого,  про розгляд кримінального провадження без участі потерпілого, колегія суддів вважає, таке рішення місцевого суду безпідставним, оскільки діяння, яке підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, було вчинене в умовах очевидності і з`ясувати всі обставини  його скоєння без участі потерпілого є неможливим.  
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, який подав касаційну скаргу, про те, що суд першої інстанції повинен був керуватися не лише положеннями ст.22 КПК, а й мав би самостійно ініціювати перед сторонами питання виклику свідків чи надання інших доказів для ухвалення законного та обґрунтованого рішення відповідно до ст.370 КПК.
Відповідно до ст.92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч.6 ст. 22 КПК).
Як зазначає ЄСПЛ, наявність безсторонності має  визначатися,  для  цілей  пункту  1  статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.  У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (пункт 66 рішення у справі «Мироненко та Мартиненко проти України», яке набуло статусу остаточного 10 березня 2010 року, заява № 4785/02) (далі – Рішення).
Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити  підставою для сумніву в його безсторонності.  Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими (пункт 69 Рішення).
У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення  або,  іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється".  Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (пункт 70 Рішення).
На підставі вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, який перевіряв цей довід прокурора під час апеляційного перегляду, про те, що суд першої інстанції не наділений повноваженнями за власною ініціативою збирати докази, а також ініціювати питання в ході судового розгляду про дослідження тих чи інших доказів, оскільки, з огляду на ст. 22 КПК, функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган.   
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що згідно з положеннями ч.7 ст.228 КПК фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Однак при пред`явленні для впізнання свідкам та потерпілому фотознімків вказані вимоги закону не дотримані слідчим, оскільки фотознімок, за яким була впізнана певна особа, мав різку відмінність від інших фотознімків, а саме розташування особи на ньому відрізнялось від розташування осіб на інших фотознімках, що могло сприйматися свідками та потерпілим як певна підказка.
Щодо незгоди прокурора, який подав касаційну скаргу з рішенням суду першої інстанції, про визнання недопустимими як доказів протоколів пред`явлення для впізнання по фотознімкам за участю свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , у зв`язку з тим, що вказані слідчі дії проводилися неуповноваженим суб`єктом, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно із п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Зі змісту ч. 3 ст. 104 КПК, в якій визначені загальні вимоги до змісту протоколу, випливає, що у вступній частині протоколу повинно бути зазначено особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада).  Додаткові вимоги щодо складання протоколу пред`явлення для впізнання визначені у ст. 231 КПК. Отже, вказані норми не встановлюють обов`язку вказувати в протоколі даної слідчої (розшукової) дії процесуальну підставу її проведення не слідчим, а співробітником оперативного підрозділу. Проте, письмове доручення слідчого оперативному підрозділу повинне бути у матеріалах кримінального провадження.
Згідно з журналом судового засідання сторони не заявляли клопотань про визнання протоколів пред`явлення особи для впізнання недопустимими доказами з підстави неповноважності суб`єкта, який проводив ці слідчі (розшукові) дії. Місцевий суд прийняв таке рішення під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час постановлення ухвали.
Колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції щодо порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні впізнання є, принаймні,  передчасним, оскільки, по-перше,  суд помилково зазначив ОСОБА_15 як слідчого, проте з протоколів пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , вбачається, що ОСОБА_15 є старшим оперуповноваженим Дарницького УП ГУНП у м. Києві, а, отже, він і не міг бути включений у групу слідчих, уповноважених проводити досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, по-друге, з`ясування питання про повноважність співробітника оперативного підрозділу на проведення окремої слідчої (розшукової) дії неможливе без дослідження в судовому засіданні документу, який надає йому такі повноваження (в даному випадку - це письмове доручення слідчого). Відсутність письмового доручення слідчого оперативному підрозділу у судовій справі не означає його відсутність у матеріалах досудового розслідування, які є у розпорядженні прокурора.   
Таким чином, Суд вбачає в якості істотного порушення вимог кримінального процесуального закону як підстави для скасування ухвали Дарницького районного суду міста Києва від 04 липня 2018 року та ухвали Київського апеляційного суду від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 незастосування належної правової процедури, що перешкодило судам ухвалити законні та обґрунтовані рішення, у зв`язку з чим вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді у суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, провести судовий розгляд у суворій відповідності до ст. 512 КПК, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.     
 
Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 04 липня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                         ОСОБА_3