Постанова
Іменем України
 
15 січня 2020 року
м. Київ
справа № 154/3280/17
провадження № 51-3263км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
захисників                              ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого                                    ОСОБА_8 ,
в режимі відеоконференції
представника потерпілих           ОСОБА_9 ,
потерпілого                                    ОСОБА_10 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_8  на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 жовтня 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 27 березня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120160300100000618,  за обвинуваченням    
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка Саратського району Одеської області, в силу ст. 89 КК України не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 186,ч. 2 ст. 190 КК України.
Короткий зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції фактичні обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 жовтня 2018 року  ОСОБА_8 засуджено за ч. 5 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 26 серпня 2017 року до вступу вироку в законну силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , представника потерпілої ОСОБА_15 – ОСОБА_16 задоволено повністю, потерпілої ОСОБА_17 – частково, стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування – матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_10 – 455 695 грн, ОСОБА_12 – 52 277 грн, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 – 1 035 630 грн, ОСОБА_15 – 9 585 грн; потерпілої ОСОБА_17 матеріальну шкоду у сумі 9 321, 5 грн та моральну у розмірі 2 500 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 27 березня 2019 року апеляційні скарги  засудженого  ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 залишено без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Постановлено вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, виключити з фабули встановленого обвинувачення посилання на особу – ОСОБА_18 .В решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_8 , визнано винуватим у тому, що він 27 квітня 2016 року, близько 18 год, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, видаючи себе за працівників соціального захисту населення, зайшли з дозволу власниці в приміщення квартири АДРЕСА_2 , де шляхом обману, що виразився в повідомленні ОСОБА_12 щодо необхідності обміну наявних в неї грошових коштів на купюри нового зразка та зловживаючи довірою потерпілої, отримали від останньої грошові кошти в сумі 30 000 грн та 900 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 27 квітня 2016 року становили 22 770 грн, якими незаконно заволоділи, залишивши взамін сувенірні банкноти, які не являються платіжним засобом, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_19 , яка є особою похилого віку, матеріальну шкоду на загальну суму 52 277 грн.
17 травня 2017 року, близько 15 год, ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, видаючи себе за працівників соціального захисту населення, зайшли з дозволу власниці в приміщення квартири АДРЕСА_3 , де шляхом обману, що виразився в повідомленні  ОСОБА_17 щодо необхідності обміну наявних в неї грошових коштів на купюри нового зразка та зловживаючи довірою потерпілої, отримали від останньої грошові кошти в сумі 16 000 грн та 100 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 17 травня 2017 року становили 2 643 грн, якими незаконно заволоділи, залишивши сувенірні банкноти, які не є платіжним засобом, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_17 , яка є особою похилого віку, матеріальну шкоду на загальну суму 18 643 грн.
17 травня 2017 року, близько 16 год, ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, видаючи себе за працівників соціального захисту населення, зайшли з дозволу власниці в приміщення квартири АДРЕСА_4 , де шляхом обману, що виразився в повідомленні  ОСОБА_20 щодо необхідності обміну наявних в неї грошових коштів на купюри нового зразка та зловживаючи довірою потерпілої, отримали від останньої грошові кошти в сумі 8 000 грн та 60 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 17 травня 2017 року становили 1 585 грн, якими незаконно заволоділи, залишивши сувенірні банкноти, які не є платіжним засобом, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_20 , яка є особою похилого віку, матеріальну шкоду на загальну суму 9 585 грн.
17 травня 2017 року, близько 20 год, ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, видаючи себе за працівників соціального захисту, з дозволу власників зайшли в квартиру АДРЕСА_5 , де шляхом обману, що виразився в повідомленні ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо необхідності обміну наявних у них грошових коштів на купюри нового зразка, отримали від потерпілих грошові кошти в сумі 30 313 доларів США, 4 600 Євро та 100 000 грн, залишивши взамін сувенірні банкноти, які не є платіжним засобом. При цьому ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, дізнавшись від потерпілих про наявність в помешканні ще додаткових грошових коштів в сумі 9 500 доларів США та 7 000 Євро, належних їх сину – ОСОБА_10 , які знаходились на зберіганні у цій квартирі, шляхом обману та зловживання довірою потерпілих, намагались переконати останніх про необхідність передачі вказаних сум коштів. Не отримавши на це згоди, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізовуючи спільний умисел щодо заволодіння коштами потерпілих в присутності останніх, відкрито викрали 9 500 доларів США та 7 000 Євро, які в цей момент знаходились на столі. Після цього, усвідомлюючи, що їхні злочинні дії розкриті потерпілими, однак не бажаючи бути затриманими, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, намагались покинути квартиру, в ході чого ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, аби подолати опір потерпілого ОСОБА_13 , заподіяли останньому легких тілесних ушкоджень, після чого безперешкодно покинули квартиру потерпілих. Таким чином, своїми умисним діями ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відкрито викрали грошові кошти в сумі 100 000 грн, 30 313 доларів США, 4 600 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 17 травня 2017 року становили відповідно 801 172,59 грн та 134 458 грн, належні ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які є особами похилого віку, а також 9 500 доларів США, 7 000 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 17 травня 2017 року становили відповідно 251 085 грн та 204 610 грн, котрі належать ОСОБА_10 , чим спричинили потерпілим майнову шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 1 491 325,59 грн, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_11 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд всупереч вимогам ст. 319 КПК України прийняв рішення про продовження розгляду кримінального провадження після заміни судді без належного мотивування та без постановлення відповідної ухвали. Також зазначає, що висновки судів першої та апеляційної інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано та досліджено обставини справи, не дано належної правової оцінки показанням потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 в частині розміру викраденого та не перевірено правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за вказаною нормою матеріального права. Вважає, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 404 КПК України, не перевірив у повному обсязі апеляційну скаргу сторони захисту, оскаржувана ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
В запереченні на касаційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_16 вказав, що оскаржувані судові рішення є законними, мотивованими та обґрунтованими, тому просить залишити скаргу захисника ОСОБА_11 без задоволення, а касаційний розгляд провести за його відсутності.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники  ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8  підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.  
Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі доводів, вважав, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.
Потерпілий ОСОБА_10 та представник потерпілих ОСОБА_9 просили відмовити  в задоволенні касаційної скарги захисника, посилаючись на законність та обгрунтованість судових рішень.  
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 , прокурора, потерпілого ОСОБА_10 та представника потерпілих ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду та невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 410, 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409  410 та 411 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Посилання захисника на недотримання судом апеляційної інстанції засад змагальності кримінального процесу, яке виразилось у безпідставній відмові стороні захисту у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, є неприйнятними, оскільки згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Власне факт незгоди з висновками суду не є підставою для повторного дослідження доказів. Тому при здійсненні апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог ст. 404 КПК України та дотримано загальні засади кримінального провадження, визначені ст. 7 цього Кодексу, а застосована апеляційним судом процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Принцип незмінності складу суду визначає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному й тому ж самому складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому статтею 35 КПК України. При цьому після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною 2 зазначеної статті та статтею 320 цього Кодексу (частиною 1 статті 319 КПК України).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 травня 2018 року, у зв`язку з відстороненням судді ОСОБА_21 від посади, його було замінено на суддю ОСОБА_22 (т. 1 а. с. 195).
Відповідно до журналу судового засідання та як вбачається із технічного носія інформації з записом судового засідання за 16 травня 2018 року, суд продовжив судовий розгляд не постановивши вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочинати розгляд кримінального провадження з початку і не виконав інших вимог статті 319 КПК України.
Таким чином, місцевий суд усупереч вимог закону здійснив розгляд кримінального провадження з порушенням положень, що забезпечують незмінність складу суду та повноту судового розгляду всіма суддями колегії.
Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодило суду  ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На зазначене порушення апеляційний суд не звернув належної уваги. 
Крім того, є обґрунтованими доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій  ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 186 КК України.
Положеннями статті 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як убачається зі встановлених судом обставин, 17 травня 2017 року, близько 20 год, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, шляхом обману, отримали від потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 30 313 доларів США, 4 600 Євро та 100 000 грн. При цьому, дізнавшись від потерпілих про наявність в помешканні ще додаткових грошових коштів в сумі 9 500 доларів США та 7 000 Євро, належних їх сину – ОСОБА_10 , вони відкрито викрали вказану суму грошових коштів. Таким чином, своїми умисним діями, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відкрито викрали грошові кошти в сумі 100 000 грн, 30 313 доларів США та 4 600 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ становили відповідно 801 172,59 грн та 134 458 грн, належні ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також 9 500 доларів США та 7 000 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ становилив відповідно 251 085 грн та 204 610 грн, котрі належать ОСОБА_10 , чим спричинили потерпілим майнову шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 1 491 325,59 грн, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Отже, суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заволоділи грошовими коштами потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 шляхом обману, а потерпілого ОСОБА_10 шляхом відкритого їх викрадення, надав неправильну кримінально-правову оцінку діям ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 186 КК України, вказавши, що останній спричинив потерпілим майнову шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 1 491 325,59 грн шляхом відкритого викрадення грошових коштів.       
Суд апеляційної інстанції не усунув вказані порушення місцевого суду при перегляді вироку щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку.
Як звернуто увагу в постанові Верховного Суду України (справа № 5-328кс16), важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.
Вказані порушення щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, допущені судами першої та апеляційної інстанцій, є підставою для скасування судових рішень судом касаційної інстанції.
Крім того, положеннями ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Як убачається з резолютивної частини ухвали апеляційного суду, висновки цього суду по суті вимог апеляційних скарг не узгоджуються з вищевказаним положенням та є суперечливими, оскільки апеляційні скарги засудженого  ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, при цьомупостановлено вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, виключити з фабули встановленого обвинувачення посилання на особу – ОСОБА_18 , а в решті вирок суду залишено без змін.
За таких обставин, зміст ухвали суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 необхідно скасувати на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду місцевому суду необхідно врахувати наведене, повно і всебічно перевірити усі наведені в апеляційних та касаційній скаргах доводи, здійснити провадження з додержанням вимог КПК України й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 цього Кодексу.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК України). У свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.
Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (стаття 131 КПК України), з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_8 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного вироком суду, враховуючи, що він обвинувачується, в тому числі, у вчиненні особливо тяжкого злочину, суд вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_8  запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково. 
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 жовтня 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 27 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 14 березня 2020 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                   ОСОБА_3