Єдиний унікальний номер 234/11200/19 
Номер провадження 22-ц/804/520/20        

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

28 січня 2020 року                                                                                                                              м. Бахмут

Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого судді Космачевської Т.В., 
суддів: Агєєва О.В., Азевича В.Б.,
за участю секретаря судового засідання Цимбала Д.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 25 червня 2019 року у справі номер 234/11200/19 за поданням приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Літвиненка Олексія Вікторовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документу,  

В С Т А Н О В И В:

25 червня 2019 року до Краматорського міського суду Донецької області звернувся приватний виконавець Літвиненко О.В. з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , обґрунтовуючи свої вимоги тим, що рішенням Артемівського міськрайонного суду Донецької області стягнуто з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Банк Національний кредит» відшкодування шкоди в розмірі 661375,43 грн та судовий збір у розмірі 11513,02 грн.
03.05.2019 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання рішення суду. 07.05.2019 року приватним виконавцем винесено постанову про арешт коштів на рахунках боржника. 16.05.2019 року приватним виконавцем винесено постанову про арешт корпоративних прав боржника. 30.05.2019 року приватним виконавцем винесено постанову про розшук автотранспортних засобів боржника. 03.06.2019 року приватним виконавцем винесено постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника, а саме автомобіля TOYOTA RAV 4, номерний знак НОМЕР_1 . 
У зв`язку з тим, що боржник добровільно заборгованість не погашає, ухиляється від виклику приватного виконавця, просив суд тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документу до виконання зобов`язань за вищевказаним рішенням суду.
Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 25 червня 2019 року подання приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Літвиненка Олексія Вікторовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документу – задоволено.
  Тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце мешкання якого зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , який документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 , що було видано 01.07.2015 року державним органом видачі 1443, до виконання зобов`язань, покладених на останнього рішенням Артемівського міськрайонного суду Донецької області про стягнення зі ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Банк Національний кредит» відшкодування шкоди в розмірі 661375,43 грн та судового збору у розмірі 11513,02 грн.
Із вказаною ухвалою не погодився ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просив апеляційний суд скасувати ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 25 червня 2019 року, в задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Літвиненка О.В. відмовити.
Доводами апеляційної скарги наведено, що висновок суду першої інстанції є передчасним.
Суд першої інстанції в своєму рішенні не зазначив, що вважає ухиленням від виконання рішення суду та якими доказами це доведено, а також які саме необхідні заходи вживав приватний виконавець.
Згідно з текстом ухвали, заявником не надано відомостей про наявність у боржника іншого майна, за рахунок якого можливо погасити борг.
Зауважує, що наявність у боржника невиконаних зобов`язань за рішенням суду сама по собі не є підставою для обмеження його права виїзду за межі України, оскільки необхідною умовою для застосування такого обмеження, є навмисне та свідоме невиконання боржником рішення суду.
Вважає, що приватним виконавцем не доведено факту умисного ухилення ОСОБА_1 від виконання судового рішення та не встановлено, що ним були здійснені всі можливі заходи для виконання рішення суду.
Вважає висновок суду немотивованим, оскільки не зрозуміло яке саме рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області не виконує ОСОБА_1 , тобто, відсутні реквізити цього рішення.
Відзив в письмовій формі на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надійшов.
Відповідно до частини 3 статті 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_1 та його представника адвокат Гуревич Р.Г. в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ст.ст. 128, 130 ЦПК України, надали заяву про розгляд справи за їх відсутністю (а.с. 76, 79). 
Приватний виконавець виконавчого округу Донецької області Літвиненко О.В. в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, відповідно до ст.ст. 128, 130 ЦПК України, надав заяву, в якій просив провести розгляд справи за його відсутністю (а.с. 78).
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Тому апеляційний суд вважає можливим розглянути справу за відсутністю учасників справи.
Заслухавши суддю – доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав. 
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до статей 13 і 81 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до вимог ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Судом встановлено і це вбачається з матеріалів цивільної справи, що відповідно до виконавчого листа виданого 27.02.2019 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області, стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Банк Національний кредит» 661375,43 грн на відшкодування шкоди та судовий збір в розмірі 11513,02 грн (а.с. 34).
03.05.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Літвиненком О.В. у виконавчому провадженні №59018787 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (а.с. 33).  
07.05.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Літвиненком О.В. за виконавчим провадженням №59018787 винесено постанову про арешт коштів на рахунках боржника (а.с. 28).
16.05.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Літвиненком О.В. за виконавчим провадженням №59018787  винесено постанову про арешт корпоративних прав боржника у ТОВ «Союзтрейд-Контракт» (а.с. 22).
27.05.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Літвиненком О.В. за виконавчим провадженням №59018787 направлено виклик боржника на 07.06.2019 року о 10 год. до приватного виконавця за його адресою, зазначеною у виконавчому документі: АДРЕСА_2 , та на адресу ТОВ «Локат», в якому боржник є керівником, а також на адресу ТОВ «Союзтрейд-Контракт», в якому боржник є засновником та керівником (а.с. 18). 
29.05.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Літвиненком О.В. отримано відповідь від ТСЦ 1442 про наявність зареєстрованих за боржником ОСОБА_1 транспортних засобів (а.с. 12).
30.05.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Літвиненком О.В. за виконавчим провадженням №59018787 винесено постанову про розшук транспортних засобів (а.с. 11).
03.06.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Літвиненком О.В. за виконавчим провадженням №59018787 винесено постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника, а саме автомобіля TOYOTA RAV 4 номерний знак НОМЕР_1 (а.с. 7).
Відповідно до листа ДМС України №6.3-6949/6 від 12.06.2019 року, ОСОБА_1 документовано паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 , який  видано 01.07.2015 року (а.с. 4).
Задовольняючи подання приватного виконавця, суд першої інстанції виходив з наявності правових підстав для задоволення такого подання щодо встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника за кордон.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції не можна погодитися, оскільки він не відповідає обставинам справи та вимогам закону.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Також статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані права не можуть бути об`єктом жодних обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому пакті.
У законодавстві України зазначені правовідносини регулюються статтею 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Це право віднесено у ЦК України до особистих немайнових прав фізичної особи, а саме до особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюються Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» №3857-XII.
Положеннями статті 6 вищевказаного Закону встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у таких випадках: якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України (пункт 2 частини першої); якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань (пункт 5 частини першої).
Відповідно до вимог ст. 18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.
Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Пунктом 19 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, виконавець зобов`язаний звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Звертаючись до суду з поданням приватний виконавець зазначив, що ОСОБА_1 свідомо ухиляється від виконання судового рішення, зокрема добровільно не виконує судове рішення про стягнення заборгованості.
Відповідно до ст. 441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду за кордон і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, в разі якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням - до виконання зобов`язань.
Окрім цього, згідно з п. 2 розділу XIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 року, подання державного виконавця про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи у праві виїзду за межі України має окрім іншого обов`язково містити: інформацію про перетинання боржником державного кордону України, обґрунтування наявності фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов`язань.
Оскільки, відповідно до ст. 441 ЦПК України подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування факту ухилення боржника від виконання судового рішення.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
Однак, апеляційний суд вважає, що належних та достовірних доказів ухилення ОСОБА_1 від виконання рішення суду приватний виконавець не надав. 
Відстеження Укрпошти про вручення поштових відправлень, що надані до матеріалів справи, не можна вважати належними та достовірними доказами, відповідно до ст.ст. 77, 79 ЦПК України, оскільки з цих відстежень не вбачається які документи, кому та на яку адресу направлені ці поштові відправлення.
Відповідно до ст. 16 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 року кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Це право не може бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті. Відповідно до ст. 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї зі змінами, внесеними Протоколом 11, які у відповідності до ст. 9 Конституції України, Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основних свобод від 04 листопада 1950 року» від 17 липня 1997 року, є частиною національного законодавства України, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26 листопада 2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.
Отже, законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду першої інстанції належало з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
З огляду на наведене вище, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції передчасно дійшов висновку про наявність достатніх доказів ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду.
За таких обставин,  ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Літвиненка Олексія Вікторовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, відповідно до  ст. 376 ЦПК України. 

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 25 червня 2019 року – скасувати.
В задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Літвиненка Олексія Вікторовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документу – відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

Повне судове рішення складено 30 січня 2020 року.

Суддя: