ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20 січня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/2521/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: суддів  секретар судового засідання  Представники сторін: Від ТОВ «Євротерминал»  Від ТОВ «Камбіо-Стройсервіс» 	Богатиря К.В. Бєляновського В.В., Мишкіної М.А.   Арустамян К.А.    адвокат Кудрявцева Т.В., ордер серія ОД № 328240 від 13.01.2020, паспорт НОМЕР_1, дата видачі: 23.06.18;  адвокат Нан Д.М., ордер серія ОД № 460875 від 16.12.2019, посвідчення  № 2366, дата видачі: 21.09.12; 	
розглянувши  апеляційну скаргу 	 Товариства з обмеженою відповідальністю «Камбіо-Стройсервіс» 	
на ухвалу господарського суду	 Одеської області 	
від	29.11.2019 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі (суддя суду першої інстанції: Бездоля Д.О.; час і місце винесення ухвали: 29.11.2019 о 09:54, пр. Шевченка, 29, м. Одеса, 65119, Господарський суд Одеської області; зал судового засідання № 10) 	
у справі за позовом до відповідача  про	№ 916/2521/19 Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротерминал» Товариства з обмеженою відповідальністю «Камбіо-Стройсервіс» стягнення 394 994,11 грн. 	
                                                                  
                                                           ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Євротерминал» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною до Товариства з обмеженою відповідальністю «Камбіо-Стройсервіс», в якій просить суд стягнути з відповідача на користь позивача збитки у розмірі 394994,11 грн.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.11.2019, окрім іншого, призначено у справі № 916/2521/19 будівельно-технічну експертизу; доручено проведення експертизи Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз»; провадження у справі № 916/2521/19 зупинено до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області. 
Вказану ухвалу суду першої інстанції мотивовано тим, що між сторонами у справі існує спір з приводу наявності/відсутності недоліків виконаних відповідачем робіт за договором підряду від 10.05.2018 № 10/05/18 та причин, з яких могли виникнути виявлені дефекти (у разі їх наявності), а для встановлення цих обставин необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, а тому суд першої інстанції дійшов висновку, що клопотання позивача про призначення будівельно-технічної експертизи слід задовольнити.
Також суд першої інстанції зазначив, що згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому у пункті 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи. 
З метою дотримання строків розгляду справи, визначених ГПК України, суд дійшов висновку провадження у справі № 916/2521/19 зупинити до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

19.12.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Камбіо-Стройсервіс» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 29.11.2019 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі, в якій заявник просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 29 листопада 2019 року про призначення експертизи та зупинення провадження у справі № 916/2521/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротерминал» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Камбіо-Стройсервіс»; справу № 916/2521/19 направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на те, що ухвала про призначення експертизи та зупинення провадження у справі є незаконною та необгрунтованою, прийнята з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків суду обставинам справи.
Апелянт вважає необгрунтованими доводи суду першої інстанції, що між сторонами у справі існує спір з приводу наявності/відсутності недоліків виконаних відповідачем робіт за договором підряду від 10.05.2018 № 10/05/18 та причин, з яких могли виникнути виявлені дефекти (у разі їх наявності), а для встановлення цих обставин необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право.
Апелянт зазначає, що предметом спору в даній справі є стягнення збитків у розмірі 394  994,11грн., при цьому предметом доказування в цьому спорі є протиправна поведінка відповідача щодо неусунення недоліків (дефектів) на окремій ділянці дороги, встановлення розміру збитків, а також причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками. 
На думку апелянта, призначення будівельно-технічної експертизи по справі та постановлення експерту зазначених судом питань не відноситься до предмету доказування в цьому спорі, адже в цій справі не вирішується спір щодо належного виконання договору підряду з проведених робіт взагалі, а лише в частині невиконання умов договору підряду щодо неусунення недоліків (дефектів) на окремій ділянці дороги.
Крім того, апелянт зазначає, що на спірних ділянках дороги вже проведені роботи іншим підрядником, відтак неможливо об`єктивно встановити якість виконаних робіт відповідачем.
Відповідач наголошує, що законодавцем чітко передбачено механізм, якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, а саме проведення незалежної експертизи. Разом з тим, проведення такої експертизи та її висновки є об`єктивними та є визначальними саме на стадії виникнення спору та до проведення будівельних робіт на усунення недоліків.
Апелянт вказує, що фактично суд доручив проведення експертизи чітко визначеному експерту, а саме Ковальчуку Олегу Ульяновичу, разом з тим якщо господарський суд доручає проведення судової експертизи певній особі, він попередньо (до такого призначення) з`ясовує у сторін зі справи наявність відводів відповідній особі як судовому експертові. Однак судом не було з`ясовано у відповідача по справі наявних відводів призначеному експерту.
Відтак, на думку апелянта, у суду першої інстанції були відсутні будь-які законні та обґрунтовані підстави для призначення в цій справі будівельно-технічної експертизи. Як зазначає апелянт фактично суд першої інстанції не тільки всупереч приписів ст. 74 ГПК України займається збором доказів, а й порушує право апелянта (відповідача) на розгляд справи упродовж розумного строку.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Камбіо-Стройсервіс» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 29.11.2019 по справі № 916/2521/19; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 14.01.2020 року; роз`яснено учасникам справи про їх право до 14.01.2020 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи; призначено справу № 916/2521/19 до розгляду на 20 січня 2020 о 15:00. 
У судове засідання 20.01.2020 з`явилися представники позивача та відповідача.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:
Частиною 1 статті 99 ГПК України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Євротерминал» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Камбіо-Стройсервіс», в якій просить суд стягнути з відповідача на користь позивача збитки у розмірі 394 994,11 грн.
В обґрунтування підстав позову позивач посилається на понесення ним збитків у заявленій до стягнення сумі, які виникли у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем, як підрядником, робіт за укладеним між сторонами договором підряду від 10.05.2018 № 10/05/18. Позивач зазначив, що відповідач ухилився від усунення недоліків у виконаних роботах, у зв`язку з чим позивач був вимушений залучити сторонню організацію для їх усунення, а саме ТОВ «Еліт-Строй», з якою було укладено договір підряду від 05.07.2019 № 0507/19 на виконання будівельних робіт з ремонту частини автомобільної дороги господарського призначення Вантажного митного комплексу ТОВ «Євротермінал», вартість яких склала 293605,76 грн. Крім того, як зазначив позивач, у зв`язку з неякісним виконанням робіт відповідачем було зіпсовано матеріали, визначені у дефектному акті, на суму 157254,40 грн, у зв`язку з чим позивач просить суд стягнути з відповідача окрім коштів, що сплачено ТОВ «Еліт-Строй» за виконання робіт, кошти як різницю між вартістю пошкодженого та вартістю заміненого матеріалу на суму 101388,35 грн.
Згідно ст. 859 Цивільного кодексу України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
Відповідно до ч. 2 ст. 884 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.
Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Частинами 1, 2 ст. 16 Цивільного кодексу України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
За змістом положень ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.
За приписами ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Виходячи з приписів ст. 22 Цивільного кодексу України, ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду констатує, що збитки мають правову природу, яка не ототожнюється з будь-якими сумами, які особа повинна сплатити у зв`язку з виконанням умов договору, оскільки під збитками слід розуміти реальну втрату матеріальних цінностей, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, або втрата доходів, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.
Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідною є наявність чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: 
- протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; 
- наявності шкоди; 
- причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; 
- вини боржника.
При цьому обов`язок доведення в суді факту протиправної поведінки відповідача, розміру завданої шкоди, а також прямого причинного зв`язку між ними покладається на позивача з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяної шкоди. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Водночас, відсутність або ж недоведеність хоча б одного з елементів складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування шкоди (збитків).
Протиправною є поведінка, яка не відповідає вимогам закону, тягне за собою порушення (зменшення, обмеження) майнових прав (благ) і законних інтересів іншої особи.
Відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 226 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов`язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб`єктам, - зобов`язаний відшкодувати на вимогу цих суб`єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі. У протилежному випадку ця сторона позбавляється права посилатися на невжиття другою стороною заходів щодо запобігання збиткам та вимагати відповідного зменшення розміру збитків. Сторона господарського зобов`язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі, якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов`язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше. Не підлягають відшкодуванню збитки, завдані правомірною відмовою зобов`язаної сторони від подальшого виконання зобов`язання.
Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Як свідчать матеріали справи відповідач заперечує неякісне виконання робіт по договору підряду № 10/05/18 від 10.05.2018 з боку ТОВ «КАМБІО-СТРОЙСИСТЕМ», у відзиві на позовну заяву від 27.09.2019 посилається на відсутність відповідної експертизи з питань наявності порушень умов договору що стосується якісного виконання підрядних робіт, клопотання про призначення експертизи не заявляв, висновку експерта з цих самих питань не надав та оскільки для з`ясування вказаних обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання, то у такому випадку наявні всі підстави для призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи.
Згідно п. 5.1. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №195/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України №1350/5 від 27,07.2015), основними завданнями будівельно-технічної експертизи є визначення відповідності виконаних будівельних робіт, побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо), окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що призначення експертизи по справі та поставлення експерту зазначених судом питань не відноситься до предмету доказування в цьому спорі - безпідставне, оскільки саме за допомогою спеціальних знань у галузі будівництва можливо встановити відповідність виконаних підрядником робіт за договором вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, та, відповідно, наявність чи відсутність протиправності дій та вини відповідача, як необхідних елементів - складових настання відповідальності при стягненні збитків.
Крім того, при встановленні такого елементу складу цивільного правопорушення як збитки, дослідженню підлягає їх розмір, а відтак питання щодо того, яка вартість ремонтно- будівельних робіт, проведення яких було здійснено ТОВ «Еліт-Строй» для усунення виявлених невідповідностей - цілком обґрунтоване та входить до предмета доказування у цій справі, оскільки саме такі витрати можуть складати суму збитків, завданих ТОВ «КАМБІО- СТРОЙСЕРВІС» позивачу.
Частиною 1 статті 100 Господарського процесуального кодексу України визначено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. 
Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Згідно з ст. 859 ЦК України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
Відповідно до ч. 2 ст. 884 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.
Таким чином, враховуючи викладене та беручи до уваги, що між сторонами у справі існує спір з приводу наявності/відсутності недоліків виконаних відповідачем робіт за договором підряду від 10.05.2018 № 10/05/18 та причин, з яких могли виникнути виявлені дефекти (у разі їх наявності), а для встановлення цих обставин необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку щодо задоволення клопотання позивача про призначення будівельно-технічної експертизи.
Заперечення відповідача про неможливість проведення експертизи у зв`язку з тим, що наразі вже було проведено будівельні роботи з метою усунення недоліків - взагалі безпідставні, оскільки, за відсутності відповідного висновку експерта щодо цього питання суд позбавлений можливості самостійно встановити цю обставину, відповідні дослідження з цього приводу може здійснити експерт, який має спеціальні знання у відповідній сфері.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
Відповідно до матеріалів справи, відповідач жодних пропозицій чи будь-яких заперечень з приводу експертної установи та експерта не виказував, відводів експерту не заявляв. Так само відповідач не зазначив будь-яких підстав відводу щодо призначеного судом експерта і в апеляційній скарзі. Заява про відвід експерту є правом сторони у справі та заявляється стороною самостійно за наявності для такої заяви законних підстав, передбачених ст. ст. 35, 37 ГПК України в порядку, визначеному ст. 38 того ж Кодексу, тому посилання апелянта в апеляційній скарзі на не з`ясування судом першої інстанції наявних відводів експерту - апеляційним судом до уваги не приймаються.

Щодо доводів апелянта про відсутність мотивування відхилення питань для проведення експертизи, заявлених позивачем у справі, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.
Згідно ч.ч. 4, 5 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Як слідує із оскаржуваної ухвали при визначені питань про призначення експертизи Господарським судом Одеської області частково враховані питання, запропоновані позивачем, а також орієнтовний перелік питань, що міститься у Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, та з урахуванням предмету та підстав позову у цій справі поставлені перед експертом відповідні питання.

Враховуючи вищевикладене, призначення господарським судом першої інстанції судової експертизи у даній справі є цілком обґрунтованим, а зупинення провадження у справі на час проведення експертизи є необхідною процесуальною дією, оскільки матеріали справи направляються до судово-експертної установи і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, тому господарський суд у цьому випадку скористався своїм правом, наданим йому процесуальним законом (частиною 1 статті 228 ГПК України), та зупинив провадження у справі.
Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують того, що дану господарську справу № 916/2521/19 об`єктивно неможливо розглянути без з`ясування обґрунтованості заявленої ТОВ «Євротерминал» до стягнення суми збитків на виконання робіт по усуненню недоліків та вартості зіпсованого матеріалу шляхом призначення по справі судової експертизи.
З огляду наведеного, оскаржена ухвала має бути залишена без змін, а апеляційна скарга - без задоволення, оскільки суд першої інстанції дотримався норм матеріального і процесуального права при її постановленні.
Витрати щодо сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтями  269-271, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Камбіо-Стройсервіс» залишити без задоволення. 
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 29.11.2019 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі № 916/2521/19 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підпадає під перелік процесуальних документів, передбачених ст. 287 ч. 1 п. 2 Господарського процесуального кодексу України, які можуть бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено та підписано 03.02.2020, у зв`язку з перебуванням суддів-членів колегії Бєляновського В.В. та Мишкіної М.А. на підготовці для підтримання кваліфікації в м. Києві з 26.01.2020 по 01.02.2020, 02.02.2020 є вихідним днем.

Головуючий                                                                                   К.В. Богатир

Судді:                                                                                              В.В. Бєляновський

                                                                                                         М.А. Мишкіна