Постанова
Іменем України 
 
11 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 226/1703/16-к
провадження № 51-9407 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 , 
перекладача                                    ОСОБА_7 ,
засудженого                                   ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції), 
потерпілої                                         ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 17 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 липня 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Димитров Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 22 листопада 2012 року вироком Димитровського міського суду Донецької області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням статей 71, 72 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 7 місяців, звільненого 28 вересня 2015 року  умовно-достроково на 9 місяців 23 дні, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 17 травня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання період з 22 серпня 2016 року по 17 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Згідноз вироком суду, 21 серпня 2016 року, о 23.00 год, ОСОБА_8 проходив повз гаражі, розташовані біля будинку АДРЕСА_2 , де в той час відпочивали ОСОБА_11 з потерпілим ОСОБА_12 . Після того, як потерпілий ОСОБА_12 голосно окликнув ОСОБА_8 та направився в його бік, сприйнявши поведінку потерпілого, як особисту образу, діючи на грунті особистих неприязних відносин, з метою умисного вбивства потерпілого, завдав ОСОБА_12 одного удару ножем в серце, чим спричинив потерпілому одне проникаюче, колото-різане поранення лівої частини грудної клітки, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя в момент заподіяння, від якого потерпілий того ж дня о 23.25 год помер в автомобілі швидкої допомоги. 
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17 липня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_8 залишено без змін. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі з доповненням засуджений  ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, через суворість просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що його вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не доведено, а висновки суду ґрунтуються на суперечливих показаннях свідків та потерпілої. Стверджує, що під час вчинення злочину знаходився в іншому місці, а оговорив себе на слідчому експерименті через застосування до нього психологічного та фізичного тиску з боку працівників поліції. 
Захисник ОСОБА_10 у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, через суворість, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не доведено, а висновки суду ґрунтуються на суперечливих показаннях свідків та потерпілої та недопустимих доказах отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Заперечує наявність умислу в ОСОБА_8 на вбивство потерпілого, та зазначає про відсутність особистої неприязні між ними, що встановлено судом, як мотив вчинення злочину. Вказує на неналежне залучення перекладача в суді апеляційної інстанції та порушення вимог КПК щодо незмінності складу суду в суді апеляційної інстанції. Просить зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання термін попереднього ув`язнення на підставі ч. 5             ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, до вступу вироку в законно силу. 
На касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 прокурор подав заперечення, в якому він з наведенням відповідних мотивів, просить скарги залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_8 без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_8 підтримав касаційні скарги та просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 та просив судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Прокурор в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційних скарг та просив судові рішення залишити без зміни.
Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні просила суд відмовити в задоволенні касаційних скарг, а судові рішення щодо  ОСОБА_8 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як встановлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги засудженого  ОСОБА_8 вбачається, що він, посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано в статтях 409 – 411 КПК, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Проте під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого  ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог статей 23, 94 КПК, та в їх сукупності правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо  ОСОБА_8 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Такий висновок відповідає наведеним у вироку показаннямсвідка ОСОБА_11 , який незмінно та послідовно стверджував, що в день події, відпочиваючи з ОСОБА_12 , він бачив, як потерпілий підійшов до перехожого чоловіка, яким виявився ОСОБА_8 , а через декілька хвилин, коли підбіг на крики потерпілого: « ОСОБА_13 , ніж», він виявив                         ОСОБА_12 із ножовим пораненням. При цьому бачив, як ОСОБА_8 втікав з місця вчинення злочину.
Крім того, із показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вбачається, що 21 серпня 2016 року о 23.00 год невідомий чоловік завдав потерпілому ОСОБА_12 ножове поранення.
Також, як повідомив свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні, у день події                    ОСОБА_8 заходив до нього до дому вранці та ввечері, звідки мав можливість взяти кухонний ніж, а після вчинення злочину, заховати цей ніж за полицею. 
Наявність у день події в ОСОБА_8 кухонного ножа також підтвердив свідок ОСОБА_18 , який на досудовому слідстві, під час пред`явлення йому речей для впізнання, вказав на ніж, з яким ОСОБА_8 заходив до нього в період інкримінованого йому кримінального правопорушення. 
Крім того, засудженого ОСОБА_8 та вищевказаний ніж на досудовому слідстві впізнали свідки ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , які в судовому засіданні підтвердили, що зустрічали 21 серпня 2016 року ввечері на зупинці ОСОБА_8 , який мав при собі кухонний ніж. 
На підтвердження показань зазначених свідків в судовому засіданні свідок                 ОСОБА_21 пояснив, що 21 серпня 2016 року о 23.30 год бачив ОСОБА_8 на зупинці із двома хлопцями, які повідомили, що в ОСОБА_8 був ніж. А вже через 15 хвилин після цього, їм стало відомо про завдання потерпілому ОСОБА_12 ножового поранення. 
Також, як на підтвердження винуватості  ОСОБА_8 суд обґрунтовано послався на дані протоколів пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 22 серпня              2016 року, відповідно до яких свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 , як особу, що могла завдати потерпілому ОСОБА_12 ножове поранення, а свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , як особу, що бачили 21 серпня 2016 року о 23.00 год на зупинці громадського транспорту з ножем.
Крім того, згідно даних протоколу огляду місяця події від 22 серпня 2016 року, за заявою ОСОБА_17 , в квартирі останнього було виявлено та вилучено ніж з нашаруванням бурого кольору, який також впізнали свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 та ОСОБА_23 при пред`явленні речей для впізнання, як ніж, який вони бачили в ОСОБА_8 у день події.
При цьому, згідно даних висновків експертиз № 900 МК від 29 вересня 2016 року та              № 934 МК від 03 жовтня 2016 року пошкодження грудної клітки ОСОБА_12 могло бути спричинене ножем, вилученим в квартирі ОСОБА_17 .
Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 26 серпня 2016 року, проведеного за участю захисника, ОСОБА_8 пояснив, що взяв у день події в квартирі                ОСОБА_17 ніж, який носив при собі, а також показав у який спосіб завдав ним удару потерпілому. 
Ці докази повністю узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, та у своїй сукупності доводять, що             ОСОБА_8 мав умисел на умисне вбивство ОСОБА_12 , і на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою реалізації свого злочинного наміру, використав кухонний ніж, який заздалегідь взяв із собою з метою завдання тілесних ушкоджень. 
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що засуджений ОСОБА_8 , використовуючи ніж, і завдаючи ним, з достатньою силою, цілеспрямованого удару в ліву частину грудей, де розташований життєво – важливий орган – серце, не міг не передбачити, що в результаті цих дій спричинить смерть потерпілому. Вчинення таких дій  ОСОБА_8 , свідчать про те, що він мав намір заподіяти значної шкоди для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 і діяв з умислом на спричинення смерті останнього. 
За таких обставин, дії засудженого  ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 ККкваліфіковані вірно, тобто закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно.
Також, колегія суддів вважає непереконливими доводи касаційної скарги захисника про неналежне забезпечення засудженому  ОСОБА_8 права на користування послугами перекладача в апеляційній інстанції. 
Так, згідно зі ст. 29 КПКкримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що провадження в суді апеляційної інстанції здійснювалося за участю перекладача ОСОБА_24 , яка була залучена на підставі ухвали Апеляційного суду Донецької області від 05 червня                    2018 року та здійснювала переклад з української на російську мову, тобто право  ОСОБА_8  на користування мовою, якою він володіє було забезпечено належним чином. 
Що стосується доводів засудженого про застосування до нього тиску з боку працівників поліції під час проведення слідчого експерименту з метою домогтися визнання ним вини у вчиненні злочину, то вони є неприйнятними. Так, дана слідча дія була проведена у присутності понятих та захисника, при цьому ОСОБА_8 та його захисник із заявами про застосування психологічного та фізичного впливу з боку працівників поліції, ні під час досудового розслідування, ні в суді першої інстанції, не звертались. 
Крім того, необґрунтованими є посилання в касаційній скарзі на порушення ч. 1               ст. 319 КПК(незмінність складу суду), оскільки заміна суддів зі складу відбулася з визначених законом підстав, згідно розпорядження керівника апарату Апеляційного суду Донецької області № 984 від 05 червня 2018 року, і жодних відводів новому складу суду учасники судового провадження не заявляли. 
Разом із тим, колегія суддів погоджується з твердженням захисника про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 ККпри зарахуванні  ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК(в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин                                      до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК(в редакції від 26 листопада 2015 року).
Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду щодо ОСОБА_8 в цій частині підлягають зміні внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), що в даному випадку підлягає застосуванню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, суд 
ухвалив: 
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_8 – залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 – задовольнити частково. 
Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 17 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 – змінити. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада              2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 17 травня 2017 року по 17 липня 2018 року                     з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                 ОСОБА_3