ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/9879/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  18 лютого 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача                              Файдюка В.В.
суддів:                                                  Мєзєнцева Є.І.
                                                            Чаку Є.В.
при секретарі:                               Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Київській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро" до Головного управління Держпраці у Київській області про визнання протиправними та скасування припису, -
В С Т А Н О В И В :
Акціонерне товариство "Банк Кредит Дніпро" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Держпраці у Київській області, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати припис про усунення виявлених порушень №КВ246/611/АВ/П інспектора праці Головного управління Держпраці у Київській області Мазури Олександра Миколайовича від 20 березня 2019 року.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 13 липня 2018 року ОСОБА_1 звільнено на підставі пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України, у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом. При цьому, зі змісту контракту не вбачається, що він укладений у зв`язку з дією особливого періоду, а навпаки, в самому контракті зазначено, що він укладений на визначений строк та не пов`язаний з дією особливого періоду, тобто, контракт укладений із вільним волевиявленням ОСОБА_1 і не пов`язаний з мобілізацією, воєнним чи особливим періодом. Крім того, позивачем зазначеное, що перевірка інспектором праці була здійснена незаконно, зокрема, в тій частині, що позаплановий захід за зверненням громадянина може бути здійснено тільки за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері дотримання законодавства про працю (Мінсоцполітики).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2019 року даний адміністративний позов - задоволено повністю.
Суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 уклав строковий контракт на проходження військової служби саме під час дії особливого періоду, а тому на нього розповсюджуються положення ч.3 статті 119 Кодексу законів про працю України, проте під час проведення перевірки відповідачем було порушено вимоги законодавства, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази погодження проведення позапланового заходу з Міністерством соціальної політики України, тобто, у відповідача не було правових підстав для проведення інспекційного відвідування та, відповідно, для складення оскаржуваного припису про усунення виявлених порушень, у зв`язку з чим позовні вимоги є обґрунтованими.
Відповідач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
Доводи скарги ґрунтуються на тому, що у зв`язку з оголошенням 17 березня 2014 року Указу Президента України №303/2014 «Про часткову мобілізацію», в Україні настав особливий період, який буде скасований окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на сході України. У зв`язку з чим ОСОБА_1 був прийнятий на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, що, свою чергу, свідчить про те, що за ним повинні зберігатися місце роботи, посада та виплачуватись середній заробіток на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 18 січня 2019 року до Головного управління Держпраці у Київській області звернувся ОСОБА_1 з заявою (скаргою), в якій зазначив, що він, працюючи в ПАТ «Банк Кредит Дніпро» на посаді механіка транспортного відділу адміністративно-господарського управління, уклав контракт на службу в ЗСУ та в липні 2018 року був звільнений. Також у вказаній заяві (скарзі) ОСОБА_1 зазначив й про те, що згідно Закону України за ним повинно було бути збережено робоче місце і середня заробітна плата (Т.1, арк. 86).
Наказом Головного управління Держпраці у Київській області «Про проведення інспекційного відвідування АТ «Банк Кредит Дніпро» від 31 січня 2019 року №569 начальнику (інспектору праці) управління з питань праці Головного управління Держпраці у Київській області Шаботинському В.В. доручено організувати проведення інспекційного відвідування на предмет додержання законодавства про працю АТ «Банк Кредит Дніпро», код ЄДРПОУ 14352406, юридична адреса: 01033, місто Київ, вулиця Жилянська, будинок 32. Підставою для проведення інспекційного відвідування зазначено: звернення ОСОБА_1 вх. №М-231 від 18 січня 2019 року (Т.1, арк. 87).
За наслідками проведення інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, інспектором праці Мазурою О.М. складено акт №КВ246/611/АВ від 19 лютого 2019 року (Т.1, арк. 88-91), в якому зазначено, що у присутності начальника юридичного управління АТ «Банк Кредит Дніпро» Остапенко В .І. проведено інспекційне відвідування та виявлено порушення ч.3 статті 119 Кодексу законів про працю України, а саме, АТ «Банк Кредит Дніпро» не зберігає місце роботи, посаду і середній заробіток за працівником, прийнятим на військову службу за контрактом строком до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію, ОСОБА_1 - таб. №926, механік транспортного відділу адміністративно-господарського управління, уклав контракт від 13 липня 2018 року, на проходження військової служби під час дії особливого періоду, на підставі наказу «Про звільнення» від 13 липня 2018 року був звільнений на підставі п.3 статті 36 КЗпП України.
Не погоджуючись з порушеннями, зазначеними у акті, позивачем були надані відповідні заперечення від 19 лютого 2019 року (Т.1, арк. 31-33), в яких останній послався на те, що ОСОБА_1 вже був увільнений від роботи (звільнений від виконання посадових обов`язків на час проходження військової служби у зв`язку з мобілізацією на особливий період) відповідно до статті 119 Кодексу законів про працю України зі збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку, про що Банком видано наказ №109-вк від 10 лютого 2015 року, оскільки для цього існували передбачені законодавством підстави. У зв`язку із звільненням в запас з військової служби та відповідно до наказу Генерального штабу Збройних Сил України закінчився строк увільнення ОСОБА_1 від роботи.
20 лютого 2019 року інспектором праці Мазурою О.М. видано позивачу припис про усунення виявлених порушень №КВ246/611/АВ/П, яким встановлено строк до 30 березня 2019 року для усунення виявленого порушення ч.3 статті 119 Кодексу законів про працю України (Т.1, арк. 93-94).
04 березня 2019 року позивачем подано скаргу на припис про усунення виявлених порушень №КВ246/611/АВ/П від 20 лютого 2019 року, в якій останній просив скасувати припис та припинити його виконання на час розгляду скарги, посилаючись на аналогічні обставини, як і в запереченнях до акту інспекційного відвідування (Т.1, арк. 44-47).
Листом від 11 березня 2019 року №42/3/19/3783 Головне управління Держпраці у Київській області повідомило позивача про те, що припис про усунення виявлених порушень є законним та таким, що відповідає нормам чинного законодавства (Т.1, арк. 48).
Також судом першої інстанції було встановлено, що 03 лютого 2015 року ОСОБА_1 призваний на військову службу до лав ЗС України за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Відповідно до копії Витягу з наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) №103 від 08 квітня 2016 року ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «є» (у зв`язку з вислугою встановленого строку військової служби) (Т.1, арк. 24).
Згідно з наявною в матеріалах справи копією наказу публічного акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» від 15 квітня 2016 року №305-вк, ОСОБА_1 приступив до роботи з 18 квітня 2016 року (Т.1, арк. 25).
21 червня 2018 року ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на три роки (Т.1, арк. 19-22).
Наказом від 13 липня 2018 року №520-вк «Про звільнення» ОСОБА_1 , таб.№926, механіка транспортного відділу адміністративно-господарського управління, звільнено на підставі п.3 статті 36 КЗпП України, у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом (Т.1, арк. 26).
Позивач, вважаючи припис про усунення виявлених порушень №КВ246/611/АВ/П від 20 лютого 2019 року протиправним, а свої права порушеними, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Обговорюючи правомірність такого рішення відповідача, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 4 статті 2 Закону України «Про основні засади державного контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності» (далі - № 877-V) заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Відповідно до ч.4,5 статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9,10,19, 20, 21,частини третьої статті 22 цього Закону.
Отже, ч.1 статті 6 Закону № 877-V не поширюється на Головне управління при проведенні перевірки з питань додержання законодавства про працю та зайнятість населення. Таким чином, погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки не потрібно та не передбачено законодавством.
Основні засади процедури здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю врегульовані Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим    постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295, яка була чинною на момент проведення інспекційного відвідування (надалі - Порядок №295).
Відповідно до п.2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до підпунктів 1,2 пункту 5 Порядку №295 Інспекційні відвідування проводяться за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин.
В даному випадку підставою для проведення перевірки позивача стало звернення громадянина ОСОБА_1 від 18 січня 2019 року.
У п.11 Порядку зазначено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:
- під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
- ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;
- наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
Крім цього, п.12 Порядку передбачено, що вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.
Так, в ході інспекційного відвідування було встановлено порушення законодавства про працю, а саме: вимог ч.3 статті 119 КЗпП.
Згідно з пунктами 19-21 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.
Один примірник акту залишається в об`єкта відвідування.
Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.
Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акту. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.
За результатами перевірки було складено Акт перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №КВ246/611/АВ від 19 лютого 2019 року.
Відповідно до пунктів 23-24 Порядку №295 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акту (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.
У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.
Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.
Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.
20 лютого 2019 року інспектором праці Мазурою О.М. було видано позивачу припис про усунення виявлених порушень №КВ246/611/АВ/П, яким встановлено строк до 30 березня 2019 року для усунення виявленого порушення ч.3 статті 119 Кодексу законів про працю України.
Так, відповідно до ч.3 статті 119 КЗпП, згідно якої за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали під час призову.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що з аналізу наведеної норми вбачається, що відповідна гарантія передбачена як для осіб, призваних на військову службу так і для осіб, прийнятих на військову службу за контрактом.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року№ 3543-XII під особливим періодом слід розуміти період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно ч.1,2 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до ч.1,2 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Відповідно до ч.2 статті 39 Закону № 2232-XII громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Як вірно зазначено судом першої інстанції, для вирішення питання про наявність прав та гарантій, передбачених статтею 119 Кодексу законів про працю України, правове значення має, зокрема, термін дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.
Так, 17 березня 2014 року Виконуючим обов`язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» №303/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ.
Згідно пункту 8 цього Указу, він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.
Закон України від 17 березня 2014 року №1126-VІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності з дня його опублікування, а саме - 18 березня 2014 року.
Відповідно до пункту 3 зазначеного Указу мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні, відповідно до абзацу 11    статті 1 Закону України «Про оборону України» та абзацу 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», настав особливий період.
В даному випадку слід зазначити, що закінчення періоду мобілізації не припиняє існування особливого періоду. Закінчення дії особливого періоду в країні пов`язане виключно з прийняттям Президентом України Указу про демобілізацію.
Проте, Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду не приймав.
Аналогічної правової позиції дотримується також і Верховний Суд про що останнім зазначено, зокрема, у постановах від 14 листопада 2018 року по справі справа №819/799/16 та від 26 вересня 2018 року у справі № 813/1919/16.
Так, Верховний Суд вказує про те, що сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.
В даному випадку однією з умов завершення особливого періоду слід вважати припинення воєнного конфлікту, який зумовив його настання.
Аналізуючи законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що оскільки станом на час виникнення спірних правовідносин відсутній Указ Президента України про оголошення демобілізації в розумінні статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", то прийняття ОСОБА_1 на військову службу за контрактом від 21 червня 2018 мало місце під час дії особливого періоду, а тому позивач при вирішенні питання щодо звільнення ОСОБА_1 допустив порушення вимог ч.3 статті 119 КЗпП України.
З огляду на встановлені обставини справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо порушення відповідачем ч.3 статті 119 КЗпП та, відповідно, прав ОСОБА_1 . Однак, в той час суд дійшов хибного висновку щодо порушенням відповідачем порядку проведення перевірки позивача.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при постановленні рішення неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи та невірно застосовані норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати.
Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Київській області - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2019 року - скасувати та прийняти нову постанову.
В задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро" до Головного управління Держпраці у Київській області про визнання протиправними та скасування припису - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Є.І. Мєзєнцев
                                                                                                    
          Є.В. Чаку

Повний текст рішення виготовлено 18 лютого 2020 року.