Постанова
Іменем України
 
26 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 205/4115/16-к
провадження № 51-835км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 
суддів                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
 
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                         ОСОБА_5 ,
захисника                                                                ОСОБА_6 ,
потерпілого                                                              ОСОБА_7 ,
законного представника потерпілого               ОСОБА_8 ,
представника потерпілого                                    ОСОБА_9         
 
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу законного представника потерпілого ОСОБА_7 – ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 грудня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням  
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                    м. Запоріжжя, мешканця м. Дніпро, українця, громадянина України, студента ІІ-го курсу Університету імені А. Нобеля, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.122 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2018 року  ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК, з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробовуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК на ОСОБА_10 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання та навчання.
Цивільний позов ОСОБА_8 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_7  до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди – задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 31 788 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 5 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.                                         В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Як встановив суд, учня 11-Б класу ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що він, після словесного конфлікту, що виник 10 листопада 2015 року між ним  та учнем 8-А класу ОСОБА_7 у приміщені КЗО «СЗШ №96» за адресою:        вул. Коробова, 3 у м. Дніпро вирішив з`ясувати стосунки після закінчення занять. Так, 11 листопада 2015 року, близько 15:10 годин, ОСОБА_10 і ОСОБА_7 зустрілись за будинком АДРЕСА_1 , де ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_7 та завдав йому декілька ударів руками та ногами у голову, грудну клітину та живіт. Близько 15:25 годин для подальшого вирішення конфлікту ОСОБА_10 і ОСОБА_7 направилися за будинок АДРЕСА_2 , де ОСОБА_10  завдав ще декілька ударів руками і ногами у голову та живіт ОСОБА_7 , який просив його не бити та намагався словесно вирішити їхній конфлікт. 
В результаті злочинних дій ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_7 були спричинені тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 грудня 2018 року апеляційні скарги прокурора, цивільних відповідачів та законних представників ОСОБА_12 та ОСОБА_11 задоволено частково. Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_9 залишено без задоволення.                                      Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2018 року стосовно ОСОБА_10 , скасовано в частині вирішення цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди                       ОСОБА_8 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_7 до ОСОБА_11 та                  ОСОБА_12 ,  провадження в цій частині направлено на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі законний представник потерпілого ОСОБА_7 – ОСОБА_8 , просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_10 через м`якість.
У запереченнях на касаційну скаргу законного представника потерпілого                     засуджений ОСОБА_10 просить цю скаргу залишити без задоволення, а судові рішення щодо нього - без зміни. При цьому, до своїх заперечень долучає позитивну характеристику з місця роботи.
Позиції інших учасників судового провадження
Законний представник потерпілого ОСОБА_7 – ОСОБА_8 , підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити у повному обсязі. 
Потерпілий ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу свого представника та просив її задовольнити. 
Представник потерпілого ОСОБА_7 – ОСОБА_9 підтримав касаційну скаргу ОСОБА_8 та просив її задовольнити у повному обсязі.
Прокурор   ОСОБА_5 заперечила щодо задоволення касаційної скарги                                  ОСОБА_8 , посилаючись на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_10 .  
Захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни. 
  
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність винуватості та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 122 КК в касаційній скарзі не оспорюються.
Посилання законного представника потерпілого ОСОБА_8 на те, що судом апеляційної інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону через відсутність представника потерпілого – адвоката ОСОБА_9 під час судового розгляду 13 грудня 2018 року, участь якого, на думку ОСОБА_8 , була обов`язковою, колегія суддів визнає необґрунтованими. 
Так, відповідно до ст. 58 КПК потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник - особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. Представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий (отже і його представник) має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до           ч. 1 ст. 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.
Колегією суддів встановлено, що представник потерпілого ОСОБА_9 був належним чином повідомлений про дату, час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 (т. 3 а.п. 180), що не заперечує у своїй касаційній скарзі і законний представник потерпілого ОСОБА_7 – ОСОБА_8 . 
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. 
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що неприбуття представника потерпілого – адвоката ОСОБА_9 , який був, у відповідності до вимог ст. ст. 135, 136 КПК, належним чином повідомлений про дату, час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 (т. 3 а.п. 180), не перешкоджало проведенню апеляційного розгляду за його відсутності та не порушило вимог ч. 4 ст. 405 КПК.
Зважаючи на наведене, твердження представника потерпілого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не знайшли свого підтвердження. 
Доводи касаційної скарги законного представника потерпілого ОСОБА_8 про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують особу засудженого через м`якість та безпідставне звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. ст. 75, 104 КК, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Так, відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
З системного аналізу кримінального закону випливає, що при призначенні 
покарання неповнолітнім суд повинен суворо  дотримуватися  принципів 
законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації 
покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є 
його виправлення, виховання та соціальна реабілітація. 
Неповнолітній вік особи, яка вчинила злочин, згідно з п. 3 ч. 1 
ст. 66 КК є обставиною, яка пом`якшує покарання. Ця обставина обов`язково   має   враховуватись при  призначенні  покарання - незалежно від того,  чи досяг підсудний  на  час  розгляду провадження повноліття.  Залежно  від  конкретних обставин суди повинні враховувати як такі, що пом`якшують покарання,  й інші обставини, перелічені в  ч. 1  ст. 66 КК, а також обставини,  хоча й не 
зазначені  у  законі,  але   які   знижують   ступінь   суспільної небезпечності    злочину  чи особи.   
Як встановила колегія суддів, суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_10 покарання, правильно врахував ступінь тяжкості скоєного ним діяння, яке, відповідно до ст.12 КК, належить до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше несудимий, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, на момент вчинення інкримінованого йому злочину був неповнолітньою особою, за місцем навчання характеризується позитивно. Поряд з цим, судом враховано і відомості з досудової доповіді сектору ювенальної пробації м. Дніпро про обвинуваченого ОСОБА_10 , відповідно до яких останній характеризується добре, і його виправлення можливе без реального позбавлення або обмеження волі. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_10 , у відповідності до ст.66 КК, суд визнав вчинення злочину неповнолітнім. Обставиною, яка обтяжує покарання, ОСОБА_10 , у відповідності до ст. 67 КК, суд визнав вчинення злочину щодо малолітньої дитини.
Відповідно до ст. 104 КК звільнення неповнолітніх від відбування покарання  з  випробуванням застосовується відповідно до статтей 75-78 КК, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. 
Крім того, згідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.  
Проаналізувавши вищенаведене та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія судді приходить до висновку, що суд першої інстанції, правильно врахувавши вказані обставини, зваживши на роль кари як мети покарання, дійшов мотивованого висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_10 без відбування покарання та обґрунтовано звільнив його від призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 104 КК зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, який є достатнім для того, щоб останній в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, відповідає меті покарання,  є співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам. Крім того, воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК.
Переглядаючи вирок за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілого, захисника засудженого, законних представників і цивільних відповідачів ОСОБА_12 та  ОСОБА_11 , апеляційний суд належним чином  перевірив доводи поданих скарг та зробив обґрунтований висновок про законність рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання та можливості звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст. ст. 75,104 КК,              виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину та його особи.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК. З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів.  
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги, скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції не знаходить. Доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, безпідставне застосування положень ст. ст. 75,104 КК не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду і не відповідають вимогам закону, а доводів про явну несправедливість призначеного ОСОБА_10 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про його особу внаслідок м`якості і їх відповідного обґрунтування касаційна скарга не містить.  
Враховуючи викладене, касаційну скаргу законного представника потерпілого ОСОБА_7 – ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу Дніпровського апеляційного суду від13 грудня 2018 року щодо  ОСОБА_10 - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 грудня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням   ОСОБА_10 залишити беззміни, а  касаційну скаргу законного представника потерпілого ОСОБА_7 – ОСОБА_8 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                         ОСОБА_3