ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/8750/17	Головуючий у 1-й інстанції Дзюбич В.Л. 	
Провадження № 22-ц/817/9/20 	Доповідач - Бершадська Г.В.	
Категорія - 302070000   	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2020 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Бершадська Г.В. 
суддів -  Гірський Б. О., Ткач О. І., 
з участю секретаря - Панькевич Т.І. 
апелянта  ОСОБА_1 і її представника,
  представника ОСОБА_2 , та представника
  садівничого товариства "Трудове літо 1" 

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 вересня 2019 року (ухвалене суддею Дзюбичем В.Л., дату складання повного тексту не зазначено) у цивільній справі № 607/8750/17 ,-
В С Т А Н О В И В:

       В липні 2017 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до ОСОБА_2 за участю третіх осіб Смиковецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області, садівничого товариства "Трудове літо 1", приватного підприємства "Матек", приватного підприємця ОСОБА_3 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою.
       Свої вимоги обґрунтовує тим, що вона 21.05.2012 року придбала земельну ділянку площею 0,071 га, кадастровий номер: 6125287500:02:001:1873, яка знаходиться у с.Смиківці Тернопільського району Тернопільської області на території садівничого товариства “Трудове літо 1”. 
       У 2016 році вона виявила, що встановлена суміжним землекористувачем ОСОБА_2 огорожа зміщена у бік належної їй земельної ділянки, що підтверджується планом зовнішніх меж ділянки. Незважаючи на неодноразові звернення, відповідач в добровільному порядку не перенесла неправомірно встановлену нею огорожу та продовжує користуватися частиною належної їй земельної ділянки. Із врахуванням наведеного просила позовні вимоги задовольнити у повному обсязі та зобов`язати відповідача усунути перешкоди у користуванні належною їй земельною ділянкою, шляхом перенесення огорожі в бік земельної ділянки відповідача. 
        Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 вересня 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
       Не погодившись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу у якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права і порушення судом норм процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції і постановити нове, яким задовольнити її позовні вимоги.
       Вказала, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги акт прийому-передачі межових знаків на зберігання при встановленні меж земельної ділянки в натурі від 03.07.2017 року, оскільки вказаним актом було зафіксовано межу та факт користування відповідачем частиною земельної ділянки позивача.
       Зазначила, що хоча згідно топографо-геодезичної зйомки площа земельної ділянки позивача відповідає площі ділянки згідно правовстановлюючих документів, судом не враховано переміщення ОСОБА_2 межової огорожі на ділянку ОСОБА_1 .
       Звертає увагу, що позивач не ухилялася від проведення експертизи у справі, однак у зв`язку з тим, що суд поклав витрати за проведення експертизи на сторони у рівних частинах, вона була згідна оплатити свою частку за проведення експертизи, однак протилежна сторона не оплатила свою частку.
       В судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримала та пояснила, що вона у 2012 році придбала у кредитної спілки спірну земельну ділянку яка тривалий час не використовувалась. Земельну ділянку зі сторони земельної ділянки ОСОБА_2 розділяв старенький дерев`яний паркан. У 2016 році вона виявила невідповідність площі своєї земельної ділянки правовстановлюючим документам і звернулась до Центру ДЗК для встановлення меж своєї земельної ділянки. В присутності співвласників сусідніх земельних ділянок ОСОБА_4 і ОСОБА_2 та голови садівничого товариства було встановлено два межових знаки, які підтверджували захоплення земельної ділянки ОСОБА_2 , і остання відмовилась підписати такий акт, тому непідписання його стороною не свідчить про його недійсність. Експертиза була призначена за клопотанням відповідачки, однак не оплатила її вартості при першому її призначені, а тому і при повторному направленні справи на експертизу вона також не здійснила оплати бо на її думку нею надано достатньо письмових доказів про захоплення ОСОБА_2 частини належної їй земельної ділянки. Суміжної земельної ділянки, яка розділяє два садівничих товариства вона не використовує і така земельна ділянка не може бути включена до площі її земельної ділянки.         
       Представник ОСОБА_2 . апеляційної скарги не визнала та пояснила, що технічна документація із землеустрою виготовлялась раніше ОСОБА_2 та її земельній ділянці було раніше присвоєно кадастровий номер ніж земельній ділянці, яка перебуває у власності ОСОБА_1 . Вважає, що при формуванні державного земельного кадастру земельних ділянок ОСОБА_2 та ОСОБА_1 були допущені технічні помилки, які підлягають виправленню на підставі статті 37 Закону України “Про Державний земельний кадастр”. ОСОБА_2 із заявою про виправлення помилок в ДЗК не зверталась. На її думку, з такою заявою повинна звертатись ОСОБА_1 і у її документації та у Публічній карті повинні внести зміни з врахуванням фактичного користування нею земельною ділянкою площею 0,0714 га. Визнає, що з урахуванням меж зареєстрованих земельних ділянок та меж фактичного користування земельними ділянками ОСОБА_2 і ОСОБА_1 має місце накладка - захоплення ОСОБА_2 земельної ділянки ОСОБА_1 ОСОБА_2 не оплатила проведення експертизи, оскільки мала намір провести оплату тільки після здійснення такої оплати ОСОБА_1 .
       Представник СТ “Трудове літо 1” суду пояснив, що земельні ділянки сторін знаходяться в крайньому ряді садівничого товариства “Трудове літо 1”, територія якого не загороджена. За територією товариства знаходяться земельні ділянки садівничого товариства “Трудове літо 2”, яке загородило свою територію сіткою. Території цих двох садівничих товариств розділяє земельна ділянка (смуга), яка можливо використовується членами їх товариства, оскільки вона не загороджена. Члени товариства можуть використовувати землі роздільної смуги до сітки, яка відокремлює землі СТ “Трудове літо 2” від земель СТ “Трудове літо 1”. Фактично в даний час стара дерев`яна огорожа встановлена ОСОБА_2 знаходиться на земельній ділянці позивача. На його думку, зміщення могло бути в сторону земельної ділянки ОСОБА_4 , враховуючи розміщення стовпів лінії електропередач. Генерального плану садівничого товариства не має, оскільки він згорів при пожежі. 
       Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явились в судове засідання, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.
       Судом встановлено, що первинними власниками земельних ділянок сторін в садівничому товаристві “Трудове літо 1” були ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , яким рішенням Смиковецької сільської ради від 14 червня 1995 року були передані у власність земельні ділянки: ОСОБА_5 . 0,071 га , а ОСОБА_6 . 0,066га. (а.с.11 ) . На підставі зазначеного рішення ОСОБА_5 15 грудня 1997 року було видано Державний акт на право приватної власності на земельну ділянку серії 11-ТР №012017 (а.с.11 ). 
       Рішенням Смиковецької сільської ради №109 від 30.01.1998 року “Дозволено ОСОБА_6 передати у приватну власність земельну ділянку площею 0,066 га до садово-городньої ділянки, яка була приватизована рішенням Смиковецької сільської ради від 14.06.1995 року і переоформити державний акт на право приватної власності на ОСОБА_2 ” (а.с. 136), а рішенням № 218 від 18.06.2008 року вирішено передати безкоштовно у власність ОСОБА_2 0,066 га для ведення садівництва.(а.с. 135).
       У 2009 році ОСОБА_2 виготовила технічну документацію із землеустрою у ПП Фірма “Матек” та земельній ділянці було присвоєно кадастровий номер 6125287500:02:001:2031 (а.с.130-146).
        ОСОБА_7 21.05.2012 року придбала земельну ділянку площею 0.071 га з цільовим призначенням для садівництва , кадастровий номер 61252875000:2:001:1873, на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу у Кредитної спілки “Кредит-ФОС”. Право власності продавця на вказану земельну ділянку посвідчувалось Свідоцтвом про придбання майна , посвідченим приватним нотаріусом Бриксою Т.І. 28.12.2009 року , зареєстрованим в реєстрі за № 1473 та Державним актом на право приватної власності , виданим Смиковецькою сільською радою на підставі рішення від 14.06.1995 року (а.с.6-7, 4).
       Згідно пояснень представника відповідачки технічна документація на земельну ділянку ОСОБА_8 та присвоєння їй кадастрового номеру відбулось раніше ніж на земельну ділянку, яка перебуває у власності ОСОБА_1 ..
       Вказані земельні ділянки сторін межують і між їх власниками виник спір з приводу межі та захоплення частини земельної ділянки.
       На підтвердження позовних вимог позивачка надала акт прийомки-передачі межових знаків на зберігання при встановленні (відновленні) меж земельної ділянки в натурі ОСОБА_1 від 3.07.2017 року виконаний Тернопільським РВВ ТРФ Центру ДЗК та топографо-геодезичну зйомку , в якій зафіксовано захоплення земельної ділянки позивачки ОСОБА_2 .
       Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з недоведеності позивачкою належними та допустимими доказами факту захоплення ОСОБА_2 земельної ділянки ОСОБА_1 . Суд вважав, що топографо-геодезична зйомка не є належним доказом на підставі якого можна вирішити спір згідно чинного законодавства. На думку суду обставини захоплення земельної ділянки можуть бути підтверджені лише висновком експерта.
       Колегія не погоджується з таким висновком суду виходячи з наступного.
       З акту прийому-передачі межових знаків на зберігання при встановленні (відновленні) меж земельної ділянки в натурі кадастровий номер 6125287500:02:001:1873, яка належить ОСОБА_1 , від 3.07.2017 року виконаного (складеного) Тернопільським РВВ ТРФ Центру ДЗК сертифікованим інженером-землевпорядником ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_1 , суміжних землевласників ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та голови садівничого товариства “Трудове літо 1” вбачається , що було встановлено два межові знаки. Вказаний акт підписали ОСОБА_4 та голова товариства, а ОСОБА_2 від підпису відмовилася (а.с.67).
       17 травня 2018 року ОСОБА_1 замовила в Тернопільському регіональній філії Державного підприємства “Центр ДЗК” роботи із землеустрою, а саме встановлення меж належної їй земельної ділянки. На виконання замовлення сертифікованими інженером-землевпорядником ОСОБА_9 та інженером-геодезистом ОСОБА_10 складено топографо-геодезичну зйомку на якій відображено земельні ділянки з кадастровими номерами 6125287500:02:001:2468, 6125287500:02:001:2650, та сторін 6125287500:02:001:1873, 6125287500:02:001:2031. На вказаній зйомці відображено межі зареєстрованих земельних ділянок , межі фактичного використання земельних ділянок, межі перекриття (невикористання земельної ділянки згідно реєстрації), точки знімання GPS приладом та дорога.
       Згідно топографо-геодезичної зйомки межі зареєстрованих земельних ділянок та фактичного використання земельних ділянок з кадастровими номерами 6125287500:02:001:2468, 6125287500:02:001:2650, 6125287500:02:001:1873 (між ними) не порушені. Однак між земельними ділянками сторін з кадастровими номерами 6125287500:02:001:1873, 6125287500:02:001:2031 має місце невідповідність меж зареєстрованих земельних ділянок і їх фактичного використання на 0,0044га. Вказані обставини не заперечуються представником відповідачки, яка вважає, що позивач повинна внести зміни в технічну документацію          землеустрою на свою земельну ділянку з врахуванням меж фактичного використання земельної ділянки, тобто включити частину (смугу) ділянки, яка розділяє два садівничих товариства і прилягає до її земельної ділянки. 
       В топографо-геодезичній зйомці зазначено, що площа зареєстрованої земельної ділянки ОСОБА_1 з кадастровим номером 6125287500:02:001:1873 становить 0.0714 га, а площа фактичного користування 0,0715 га; площа зареєстрованої земельної ділянки ОСОБА_2 кадастровий номер 6125287500:02:001:2031 становить 0,066 га , фактичного користування 0,069 га. Отже вказана зйомка відображає невідповідність використання сторонами своїх зареєстрованих земельних ділянок. 
       З відомостей Публічної кадастрової карти України, яка є офіційною інформацією в загальному доступі, вбачається, що сторони є суміжними землекористувачами. Належні їм земельні ділянки є сформованими об`єктами цивільних прав, відсутнє накладення меж вказаних земельних ділянок. Внесення відомостей про вказані земельні ділянки в Державний земельний кадастр та в Публічну кадастрову карту свідчить про встановлення та погодження меж суміжними землекористувачами при формуванні об`єктів цивільних прав.
       Представник відповідача не заперечувала в судах, що існуюча огорожа не відповідає межі, яка встановлена при виготовленні технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку.
       З технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку виготовленої ОСОБА_2 у 2009 році, зокрема акту встановлення і узгодження меж земельної ділянки вбачається, що 28.01.2009 року було погоджено межу між спірними земельними ділянками (а.с. 141)
       Згідно ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
       Згідно ч.1 ст. 95 ЦПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. 
       Згідно ч..ч. 1, 2 ст. 77, ч. 2 ст. 78, 79, ч. 1 ст. 80 цього Кодексу належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
       Суд помилково вважав, що лише висновок експерта є належним доказом у даному спорі, а топографо-геодезична зйомка, в якій відображені (зазначені) межі (конфігурація) і площі зареєстрованих земельних ділянок, межі і площі фактичного користування, а також межі перетинання (невикористання земельних ділянок згідно реєстрації), які визнаються представником відповідачки, не доводить факту використання ОСОБА_2 частини земельної ділянки ОСОБА_1 .
       При цьому суд, вважаючи топографо-геодезичну зйомку неналежним доказом факту створення позивачці перешкод у користуванні належною їй земельною ділянкою, взяв її як доказ розміру (площі) фактичного користування земельною ділянкою 0,0715 га, на підставі чого зробив висновок про недоведеність порушення прав позивачки.
       Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       Позивачка надала суду доказ створення їй перешкод у користуванні належною їй земельною ділянкою шляхом встановлення огорожі на ній не у відповідності до зареєстрованого права на земельні ділянки та вказані обставини не заперечувались представником відповідачки.
       Представник відповідачки, заперечуючи позовні вимоги позивачки заявила клопотання про призначення земельної експертизи (а.с. 104-106), яке ухвалою суду від 5.04.2019 року було задоволено та призначено земельно-технічну експертизу, оплату за проведення якої покладено на сторони в рівних частинах (а.с.117-118). Експертиза не була проведена у зв`язку з неоплатою її вартості сторонами після чого представник відповідачки заявила клопотання про повторне направлення матеріалів для проведення земельно-технічної експертизи та знову не здійснила оплати частини вартості (а.с.154). Кожна із сторін нездійснення оплати пов`язує їз непроведенням оплати іншою стороною.
       Суд відмову позивачки оплатити проведення земельно-технічної експертизу розцінив як ухилення від участі в експертизі та вважав, що позивачкою не надано доказів на підтвердження заявлених вимог за наявності топографо-геодезичної зйомки.
       Представник відповідачки, заперечуючи позовні вимоги, заявила клопотання про проведення вищевказаної експертизи оплати вартості якої не здійснила, отже не довела обставин заперечення позовних вимог, разом з тим визнала правильність відображеної в топографо-геодезичній зйомці інформації щодо зареєстрованих прав сторін на земельні ділянки і меж фактичного користування ними.
       Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 152 ЗК України держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів.
       Згідно ч .ч. 1,3 ст. 212 ЗК України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.
       Враховуючи зареєстровані права сторін на земельні ділянки та фактичне користування ними, а також наявність встановленої дерев`яної огорожі на належній позивачці земельній ділянці колегія суддів приходить до висновку що має місце порушення права позивачки на користування частиною належної їй земельної ділянки, яке підлягає захисту шляхом зобов`язання відповідачки демонтувати дерев`яну огорожу яка знаходиться на земельній ділянці позивачки.
        Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
       За таких обставин рішення суду слід скасувати і постановити у справі нове рішення, яким яким зобов`язати ОСОБА_2 усунути перешкоди ОСОБА_1 у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення дерев`яної огорожі з її земельної ділянки. 
       Відповідно до ст. 141 ЦПК України з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 1600 грн судового збору.
       Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 390, 141 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -
П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
       Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 вересня 2019 року скасувати і ухвалити нове рішення, яким зобов`язати ОСОБА_2 усунути перешкоди ОСОБА_1 у користуванні земельною ділянкою кадастровий номер 6125287500:02:001:1873, що знаходиться в садівничому товаристві "Трудове літо 1" с.Смиківці Тернопільського району Тернопільської області, шляхом знесення дерев`яної огорожі з її земельної ділянки.
       Стягнути з ОСОБА_2 (податковий номер НОМЕР_1 , зареєстрована по АДРЕСА_1 ) в користь ОСОБА_1 (податковий номер НОМЕР_2 , зареєстрована АДРЕСА_2 ) 1600 грн судового збору.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
       Повний текст постанови складено 11 лютого 2020 року.

Головуючий                                                                Бершадська Г.В.

Судді:                                                                        Гірський Б.О.

                                                                               Ткач О.І.