Постанова                                                                       
Іменем України                                  
 
21 січня 2020 року
м. Київ
 
справа 464/1610/18
провадження № 61-17980св19
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
Кривцової Г. В. (суддя-доповідач), Гулька Б. І., Луспеника Д. Д.,
 
учасники справи: 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Львівська українська гуманітарна гімназія імені Олени Степанів, 
треті особи: ОСОБА_2 , Національне агентство з питань запобігання корупції 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Сихівського районного суду міста Львова у складі судді Бойко О. М.,              від 23 листопада 2018 року та постанову Львівського апеляційного суду             у складі колегії суддів: Шеремети Н. О., Левика Я. А., Шандри М. М.,                          від 02 вересня 2019 року, 
 
ВСТАНОВИВ:
 
Описова частина
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У березні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом                                 до Львівської української гуманітарної гімназії імені Олени Степанів (далі - Гімназія), треті особи: ОСОБА_2 , Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Агентство) про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, виплату середнього заробітку              за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням та стягнення моральної шкоди.
 
Позовна заява ОСОБА_1 мотивована тим, що 15 вересня 2015 року вона прийнята на роботу в Гімназію на посаду лаборанта, 17 серпня 2016 року її переведено на посаду фахівця з охорони праці. У ході професійної діяльності директор Гімназії ОСОБА_2 намагалася долучити її до дій, які містять ознаки корупційних правопорушень, а саме, примусового збирання коштів з батьків на проведення різних заходів. Не погоджуючись     з такими діями, 27 грудня 2017 року вона написала в управління освіти Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради заяву про незаконні дії керівництва Гімназії. Окрім цього, про корупційні діяння директора гімназії повідомила Службу безпеки України та департамент гуманітарної політики Львівської міської ради. Після подання таких заяв керівництвом Гімназії вчинено ряд перевірок її діяльності, а наказом директора від 26 лютого 2018 року її звільнено з роботи на підставі пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП України) у зв`язку                          з невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації                  та відмови від переведення на іншу роботу. Посилаючись на порушення її прав, ОСОБА_1 просила суд поновити її на роботі, виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та відшкодувати моральну шкоду, розмір якої оцінює у 8 000 грн. 
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 23 листопада 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
 
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд виходив з того, що поновленню на роботі підлягають лише незаконно звільнені працівники,                а відтак дійшовши висновку, що ОСОБА_1 була звільнена з дотриманням вимог чинного законодавства, вважав відсутніми підстави для задоволення позовних вимог.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Львівського апеляційного суду від 02 вересня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23 листопада 2018 року  залишено без змін. 
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що факт невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді підтверджено рішенням атестаційної комісії, яке не оскаржено, отже відсутні підстави для визнання звільнення позивача за пунктом 2 статті 40 КЗпП України незаконним та поновлення її на роботі, а відтак і скасування наказу про її звільнення, поновлення на посаді                     та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
  
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 направила до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 
 
Короткий зміст відзиву на касаційну скаргу
 
У листопаді 2019 року Національне агентство з питань запобігання корупції направило до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просило залишити без задоволення касаційну скаргу з урахуванням пояснень, викладених у відзиві на касаційну скаргу. 
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
Касаційна скарга ОСОБА_1 мотивована тим, що суди першої                            та апеляційної інстанцій безпідставно послались на пункт 2 статті 40               КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 фізично не була присутня                                  на атестаційній комісії, тому є такою, що не прийшла на засідання атестаційної комісії. Зазначала, що відповідно до частини 9 статті 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівників                       за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою. Зазначає, що суди попередніх інстанцій упереджено оцінювали докази                    та порушили принципи, встановлені частинами першою, третьою статті 2 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України). 
 
Рух касаційної скарги у суді касаційної інстанції
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями 07 жовтня 2019 року справу призначено судді-доповідачу. 
Ухвалою Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі, витребувано справу із суду першої інстанції. 
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
15 вересня 2015 року ОСОБА_1 прийнята на роботу в Гімназію на посаду лаборанта згідно з наказом від 14 вересня 2015 року №133-к. На підставі наказу від 17 серпня 2016 року №162-к її переведено на посаду фахівця                 з охорони праці.
 
Згідно з посадовою інструкцією фахівця з охорони праці (далі - Інструкція) від 01 вересня 2015 року №40, з якою ОСОБА_1 ознайомлена, про що свідчить її підпис, у своїй діяльності фахівець з охорони праці керується Конституцією України, Статутом гімназії, правилами внутрішнього трудового розпорядку, наказами і розпорядженнями директора, посадовою інструкцією, трудовою угодою, правилами і нормами охорони праці, техніки безпеки і протипожежного захисту, державними програмами, затвердженими Міністерством освіти та іншими нормативно-правовими актами (пункт 1.5 Інструкції). У своїй роботі фахівець підзвітний директору гімназії, а у вирішенні питань організації заходів з охорони праці безпосередньо підпорядкований заступнику директора з навчально-виховної роботи (пункт 8.5 Інструкції). Пунктом 7.2 Інструкції до фахівця встановлено кваліфікаційні вимоги, зокрема, раз на три роки проходити навчання та атестацію з охорони праці та безпеки життєдіяльності. 
 
Наказом директора Гімназії від 01 вересня 2017 року №435 «Про створення атестаційної комісії 1 рівня Львівської української гуманітарної гімназії               ім. О. Степанів з поглибленим вивченням українознавства та англійської мови у 2017 - 2018 навчальному році» серед іншого, затверджено Положення про проведення атестації непедагогічних працівників (додаток №2 до наказу), створено атестаційну комісію, затверджено склад атестаційної комісії для атестації непедагогічних працівників Львівської української гуманітарної гімназії.
 
Актом від 01 вересня 2017 року підтверджено, що від підписання про ознайомлення з даним наказом ОСОБА_1 відмовилася.
 
Наказом директора Гімназії від 15 вересня 2017 року № 464 «Про атестацію педагогічних/непедагогічних працівників гімназії у 2017-2018 навчальних років» затверджено список керівників, педагогічних/непедагогічних працівників, що атестуються (додаток №1), графік проведення атестації (додаток №2), затверджено графік засідань атестаційних комісій (додаток №6). Датою проведення атестації ОСОБА_1 визначено 19 лютого                 2018 року, згідно з додатком №2 до цього наказу, а датою ознайомлення                                    з характеристикою - 16 лютого 2018 року.
 
Від підпису про ознайомлення з наказом № 464 ОСОБА_1 відмовилася, про що складено акт 15 вересня 2017 року.
 
Актом від 12 жовтня 2017 року зафіксовано факт ознайомлення ОСОБА_1 з тематикою і графіком проведення засідань атестаційної комісії                             та її відмову від підпису про ознайомлення.
 
За результатами проведеної упродовж січня - лютого 2018 року перевірки стану організації роботи з питань охорони праці, безпеки життєдіяльності            та профілактики травматизму, 13 лютого 2018 року видано наказ №88, яким визнано незадовільним стан організації роботи з питань охорони праці, безпеки життєдіяльності та профілактики дитячого травматизму, який здійснюється фахівцем з охорони праці ОСОБА_1 та оголошено останній догану. Дисциплінарне стягнення ОСОБА_1 не оскаржувала.
 
Актами, складеними членами атестаційної комісії, підтверджено,                       що 16 лютого 2018 року ОСОБА_1 не з`явилася на чергове засідання атестаційної комісії та 19 лютого 2018 року відмовилася прийти                             на засідання атестаційної комісії.
 
Актом від 16 лютого 2018 року зафіксовано відмову ОСОБА_1                           від підписання атестаційної характеристики, зміст якої їй прочитано. 
 
19 лютого 2018 року атестаційна комісія склала протокол №4 засідання атестаційної комісії, з якого вбачається, що внаслідок незадовільної організації та проведення роботи з профілактики виробничого травматизму та його запобіганню у гімназії, в поточному році допущено зростання нещасних випадків під час навчального процесу; виявлено фіктивне проведення навчання з охорони праці з підписами у журналах інструктажів; відсутні планування та проведення заходів щодо усунення небезпек, які загрожують життю та здоров`ю педагогів та гімназистів; ОСОБА_1 має недостатньо знань з вікової психології та педагогіки, що є бар`єром для побудови якісної та ефективної діяльності; не проводилась пропаганда безпечних умов праці шляхом виставок, розповсюдження засобів наочної агітації; приймалися рішення та вчинялися дії, що суперечать вимогам чинного законодавства з охорони праці. Відповідно до атестаційного листа від 19 лютого 2018 року, за результатами проведеної атестації рішенням атестаційної комісії від 19 лютого 2018 року ОСОБА_1 визнано такою, що не відповідає займаній посаді - фахівця з охорони праці, рекомендовано працівнику перейти на іншу роботу відповідно до кваліфікації, адміністрації - перевести працівника на іншу посаду.
 
Ознайомлюватися з даним рішенням ОСОБА_1 відмовилася, про що членами комісії 19 лютого 2018 року складено відповідний акт.
 
Наказом №10-к від 26 лютого 2018 року ОСОБА_1 звільнено з посади фахівця охорони праці згідно з пунктом 2 частини 1 статті 40 КЗпП України   у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та її відмовою від переведення на іншу посаду.
 
Згідно з актом від 26 лютого 2018 року ОСОБА_1 відмовилась отримати повідомлення про необхідність отримання трудової книжки під підпис             на другому бланку, при цьому порвала бланк заяви про припинення перерахування членських внесків.
 
Мотивувальна частина 
 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Встановлено, й це вбачається із матеріалів справи, що оскаржувані судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги цих висновків не спростовують.
 
Касаційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні                чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Частиною 1, 3 статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода                          між працівником і власником підприємства, установи, організації                        або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки                               і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору,        в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін.
Відповідно до пункту 2 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Можливість розірвання трудового договору з працівником за ініціативою власника або уповноваженого ним органу у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, які перешкоджають продовженню даної роботи, повинна бути проведена із дотриманням вимог, викладених               у частинах першій - третій статті 40 КЗпП України. 
 
Відповідно до роз`яснень, викладених в абзацах 1, 3 пункту 21 постанови  Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за пунктом другим частини першої  статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних,                     які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. 
 
Невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації може бути визнана за результатами атестації працівника.
Висновок атестаційної комісії про кваліфікацію працівника є одним               із доказів його відповідності обійманій посаді чи виконуваній роботі. Цей висновок підлягає перевірці та оцінці судом у сукупності з іншими доказами.  Однак, не виключена можливість розірвання трудового договору за пунктом другим частини першої статті 40 КЗпП України без проведення атестації навіть при наявності нормативних актів щодо атестації певних категорій працівників, якщо фактичними даними підтверджується,                       що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки.
 
Крім того, частиною другою статті 40 КЗпП України законодавець визначив, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті другому статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
Частина 9 статті 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» не допускає проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою.
 
Стаття 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначає перелік категорії працівників, які не підлягають атестації. А саме: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною з інвалідністю, особою з інвалідністю з дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом; законом                             чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.
 
Суди першої та апеляційної інстанції встановили, що 15 вересня 2015 року ОСОБА_1 прийнята на роботу в Гімназію на посаду лаборанта згідно            з наказом від 14 вересня 2015 року №133-к. На підставі наказу від 17 серпня 2016 року №162-к її переведено на посаду фахівця з охорони праці.
Суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що доводи ОСОБА_1 , що непедагогічні працівники не повинні проходити атестацію і щодо неправомірного включення її в список керівників та педагогічних працівників, що атестуються (додаток № 1 до наказу від 15 вересня                 2017 року №464), у який включено педагогічних та непедагогічних працівників, серед яких і фахівець з охорони праці ОСОБА_1                                 із зазначенням дати проведення атестації -19.02.2018 року, спростовуються наступним.
Згідно статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» ОСОБА_1 не відноситься до категорії працівників, які не підлягають атестації. 
Крім того, відповідно до посадової інструкції фахівця з охорони праці                     від 01 вересня 2015 року №40, з якою ОСОБА_1 ознайомлена, до фахівця встановлено кваліфікаційні вимоги, зокрема, раз на три роки проходити навчання та атестацію з охорони праці та безпеки життєдіяльності. 
Отже наказ директора Гімназії від 01 вересня 2017 року №435 «Про створення атестаційної комісії 1 рівня Львівської української гуманітарної гімназії ім. О. Степанів з поглибленим вивченням українознавства                          та англійської мови у 2017 - 2018 навчальному році», яким серед іншого, затверджено Положення про проведення атестації непедагогічних працівників (додаток №2 до наказу), створено атестаційну комісію, затверджено склад атестаційної комісії для атестації непедагогічних працівників Львівської української гуманітарної гімназії, є законним                     та обґрунтованим.
Суди попередніх інстанції надали правильну оцінку протоколу від 19 лютого 2018 року №4 засідання атестаційної комісії, з якого вбачається,                      що внаслідок незадовільної організації та проведення роботи                             з профілактики виробничого травматизму та його запобіганню у гімназії,                  в поточному році допущено зростання нещасних випадків під час навчального процесу; виявлено фіктивне проведення навчання з охорони праці з підписами у журналах інструктажів; відсутні планування                               та проведення заходів щодо усунення небезпек, які загрожують життю                   та здоров`ю педагогів та гімназистів; ОСОБА_1 має недостатньо знань                 з вікової психології та педагогіки, що є бар`єром для побудови якісної                    та ефективної діяльності; не проводилась пропаганда безпечних умов праці шляхом виставок, розповсюдження засобів наочної агітації; приймалися рішення та вчинялися дії, що суперечать вимогам чинного законодавства                з охорони праці.
Пункти 6.2, 6.3 Положення про проведення атестації педагогічних працівників Львівської української гуманітарної гімназії ім. О. Степанів, затвердженого наказом директора від 01 вересня 2017 року №435 (далі - Положення) передбачають, що рішення про переведення працівника, який за результатами атестації визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, на іншу посаду (роботу) за його згодою, приймається директором.                У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду (роботу), директор ЛУГГ ім. О. Степанів за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до КЗпП України.
Оскільки виявлено невідповідність   ОСОБА_1 займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та її відмову від переведення на іншу посаду,                26 лютого 2018 року директором Гімназії прийнято наказ №10-к «Про  звільнення з роботи ОСОБА_1», який було правомірно обґрунтовано рішенням атестаційної комісії від 19 лютого 2018 року (протокол №4), що                  у встановленому законом порядку не оскаржувалося та є чинним.
Щодо порушення вимог частини 3 статті 53 Закону України «Про запобігання корупції», Верховний Суд зазначає наступне. 
 
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що 27 грудня 2017 року ОСОБА_1 звернулася із заявою до управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради про наявність у діях директора Гімназії ОСОБА_2 ознак корупційних правопорушень, зокрема, під час підготовки до проведення заходу - кіносеансу в школі               28 грудня 2017 року. Також ОСОБА_1 зверталась із заявою про вчинення директором ОСОБА_2 дій, які містять ознаки корупційних діянь,                до Управління Служби безпеки України у Львівської області, 20 лютого            2018 року до Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради, 02 травня 2018 року до Національного агентства з питань запобігання корупції.
 
Заяви ОСОБА_1 про те, що вона звільнена з порушенням вимог частини 3 статті 53 Закону України «Про запобігання корупції» та таке відбулося                      у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог Закону, необґрунтовані, оскільки проходження атестації фахівцем з охорони праці визначено посадовою інструкцією, затвердженою наказом від 28 серпня 2015 року №338, графік її проведення встановлено наказом від 15 вересня 2017 року №464, а заяву про корупційні правопорушення ОСОБА_1 подала начальнику управління освіти Львівської міської ради 27 грудня 2017 року.
 
Таким чином, судами попередніх інстанцій належним чином виконано вимоги статті 89 ЦПК України щодо оцінки доказів і дотримання вимог  статті 263 ЦПК України щодо законності та обґрунтованості рішення суду, суди повно і всебічно дослідили обставини у справі, обґрунтовано застосували положення статей 36, 184 КЗпП України до правовідносин учасників справи.
 
Інші доводи, наведені в обґрунтування касаційної скарги, не можуть бути підставами для скасування судових рішень, оскільки вони зводяться до переоцінки судом доказів, що у силу вимог статті 400 ЦПК України не входить до компетенції суду касаційної інстанції.
 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують.
 
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ :
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
 
Рішення Сихівського районного суду міста Львова від 23 листопада 2018 року та постанову Львівського апеляційного суду від 02 вересня 2019 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:   	Г. В. Кривцова      Б. І. Гулько     Д. Д. Луспеник