ОКРЕМА ДУМКА 
справа № 759/59/19
провадження № 51-3883км19
судді ОСОБА_1 
до постанови колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі Верховного Суду (далі – Суду) від 22 січня 2020 року.
Не погоджуюся з ухваленим рішенням в частині вирішення питання про призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 Кримінального кодексу України (далі – КК) щодо мотивів прийнятого рішення та його резолютивної частини.
Короткий зміст ухвалених рішень 
1.  ОСОБА_2 засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 
09 листопада 2018 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн).
2. Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2019 року
ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК (злочин вчинений 13 грудня 2018 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Суд ухвалив вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року на підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК щодо ОСОБА_2 виконувати самостійно. 
3. Київським апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора вирок суду першої інстанції від 13 лютого 2019 року в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок від 19 червня 2019 року, яким ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. 
Відповідно до ст. 71 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК ОСОБА_2 призначене остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 рік та штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який вирішено виконувати самостійно. 
4. У касаційній скарзі прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно застосував ст. 71 КК, оскільки на момент призначення апеляційним судом покарання не існувало невідбутої частини покарання за попереднім вироком. До постановлення вироку апеляційним судом ОСОБА_2 03 червня 2019 року сплатив штраф, призначений йому вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року. 
У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 71 КК), просить вирок апеляційного суду змінити та вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до 1 року позбавлення волі.
Мотиви окремої думки
Ухвалене рішення Суду в частині застосування ст. 71 КК та ч. 3 ст. 72 КК вважаю необґрунтованим, оскільки воно суперечить нормам закону про кримінальну відповідальність, виходячи із наступного.
Святошинський районний суд м. Києва вироком від 13 лютого 2019 року призначив ОСОБА_2 у виді позбавлення волі строком на 1 рік та звільнив його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 1 рік. При цьому, місцевий суд ухвалив вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року виконувати самостійно, пославшись як на підставу такого рішення ст. 71 КК та ч. 3 ст. 72 КК. 
Таке рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням вимог статей 71, 72 КК. 
Згідно з ч.1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання. 
За умови, що невідбута частина покарання за попереднім вироком – є основним покаранням у виді штрафу, кримінально-правова норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК, конкретизується нормою, визначеною в ч. 3 ст. 72 КК.
Відповідно до частини 3 статті 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає й виконується самостійно.
При цьому норма, передбачена частиною 1 ст. 71 КК містить як умови, так і підстави її застосування, що мають бути встановлені судом в їх сукупності та нерозривній єдності.
Умовою призначення покарання за сукупністю вироків є вчинення засудженим нового злочину після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання (основного та/або додаткового).
Підставою застосування цієї норми є наявність невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком суду, на момент визначений в ч. 1 ст. 71 КК – тобто, на момент призначення судом покарання за новим вироком. 
При цьому, при призначенні остаточного покарання, до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує частину невідбутого покарання, що лишилась відбуття на момент ухвалення нового вироку. Проте аж ніяк не ту частину не відбутого покарання за попереднім вироком, що існувала на момент вчинення нового злочину, про що свідчить зміст ч. 4 ст. 71 КК.
Таким чином, Святошинський районний суд м. Києва ухвалив вирок від 13 лютого 2019 року з порушенням вимог ст. 71 КК. За наявності умови та підстави для призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ст. 71 КК, суд першої інстанції послався на відповідні норми, але остаточного покарання згідно вимог цього Кодексу не призначив.
Встановивши, що покарання, призначене за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року, у виді штрафу засудженим не відбуте (штраф не сплачений), новий злочин вчинений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, порядок та правила призначення остаточного покарання, визначені ч. 1 ст. 71 КК, суд не застосував. Самостійне виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року законом про кримінальну відповідальність в цьому випадку не передбачене. З огляду на це вирок суду першої інстанції не можна вважати таким, що відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків.
Зазначений висновок щодо застосування кримінально-правової норми, передбаченої ст. 71 КК, відповідає усталеній правозастосовній практиці, яка викладена зокрема в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду (далі – ККС ВС) від 8 листопада 2018 року (справа № 761/32988/14-к; провадження № 51-385 км18). 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_2 03 червня 2019 року (а. п. 73) сплатив штраф, призначений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року, тобто після ухвалення вироку Святошинським районним судом м. Києва від 13 лютого 2019 року, але до ухвалення вироку Київським апеляційним судом від 19 червня 2019 року. Зазначена обставина встановлена в судовому провадженні апеляційним судом. 
Тобто, апеляційний суд до ухвалення 19 червня 2019 року власного вироку встановив належну умову призначення покарання за сукупністю вироків, але звернув увагу при цьому на те, що відсутня підстава для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК, – невідбута частина покарання за попереднім вироком (з огляду на повну сплату штрафу).
Своїм вироком апеляційний суд, виходячи з неправильного уявлення про зміст положень ч. 1 ст. 71 КК та ч. 3 ст. 72 КК, внаслідок неправильного застосування норм закону про кримінальну відповідальність ухвалив рішення, залишення якого без зміни призведе до подвійного стягнення з особи штрафу, який вже був сплачений до постановлення вироку апеляційним судом. 
Кримінально-правові відносини в цьому провадженні не є тотожними з тими провадженнями, де обвинуваченому на підставі обґрунтованого і правильного застосування ст. 71 КК, вироком суду першої інстанції призначається остаточне покарання за сукупністю вироків, а ухвалою суду другої інстанції вирок залишається без змін з огляду на те, що сплата штрафу на момент апеляційного розгляду (відбуття засудженим призначеного йому за попереднім вироком покарання) не дає апеляційному суду підстав для зміни порядку та правил призначення засудженому остаточного покарання за сукупністю вироків, правильно застосованих судом першої інстанції під час ухвалення вироку (див. наприклад постанову колегії суддів Першої палати ККС ВС справа № 677/1648/16-к, провадження № 51-1800 км18).
Таким чином, вважаю, що під час касаційного розгляду встановлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення. У зв`язку з цим касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438, 441,442 КПК, Суд мав ухвалити: вирок Київського апеляційного суду від 19 червня 2019 року змінити в частині призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до призначеного покарання у виді позбавлення волі на строком 1 рік.
 
Суддя                                                                                               ОСОБА_1