УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №285/1453/19 Головуючий у 1-й інст. Михайловська А. В. 
Категорія 3 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Борисюка Р.М., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №285/1453/19 за позовом ОСОБА_1 ,  в своїх  інтересах та  інтересах неповнолітнього – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до Новоград-Волинської міської ради в особі виконавчого комітету, Новоград-Волинської квартирно-експлуатаційної частини, треті особи: Міністерство оборони України, Генеральний Штаб Збройних Сил України, про визнання права на приватизацію жилого приміщення та зобов`язання вчинити певні дії,
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ,
на рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області, ухвалене 25 листопада 2019 року суддею Михайловською А.В. у м. Новоград-Волинському, повний текст рішення складено 05 грудня 2019 року,

в с т а н о в и в :

У квітні 2019 року ОСОБА_1 ,  в своїх  інтересах та  інтересах неповнолітнього – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 звернулися в суд із позовом до Новоград – Волинської квартирно-есплуатаційної частини району (далі - Новоград-Волинська КЕЧ району) та Новоград-Волинської міської ради в особі виконавчого комітету, у якому, з урахуванням заяви від 14.06.2019 (а.с. 70-72 т. 1) просили: визнати за ними право на приватизацію квартири АДРЕСА_1 ; зобов`язати відповідачів, як органи приватизації, вжити всіх належних та достатніх заходів щодо передачі їм у приватну власність спірної квартири відповідно до Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» від 19.06.1992 № 2482-ХІІ та Інструкції з організації забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 31.07.2018 №380.
В обґрунтування позову зазначили, що ОСОБА_1 з липня 1998 року по даний час проходить військову службу у Збройних Силах України. 15.08.2008 їхній сім`ї виділили вищевказану квартиру як службове житло. Сім`я перебуває на квартирному обліку з 31.07.2007, а в першочерговій черзі з 09.04.2015 та потребує забезпечення постійним житлом. У службовому житлі вони проживають більше 10 років, у зв`язку із чим вважають є законні підстави для виключення житла з числа службового та передачі її їм у порядку приватизації у приватну власність. Проте, міська рада відмовляє у цьому, обґрунтовуючи це тим, що квартира включена до складу службових, незважаючи на те, що рішенням житлової комісії військових частин від 28.01.2019 вирішено виключити спірне житло з числа службового для забезпечення їх (позивачів) постійного проживання у ній. 
Ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 11 липня 2019 року залучено до участі у справі в якості третіх осіб: Міністерство оборони України, Генеральний Штаб Збройних Сил України (а.с. 129-130 т. 1).
Рішенням цього суду від 25 листопада 2019 року позов залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
На його думку, доказів на підтвердження обставин прийняття Новоград- Волинською міською радою рішень про включення спірної квартири до числа службових після її прийняття у комунальну власність, суду не надано. При цьому, суд не надав належної оцінки письмовим доказам, якими він вважає підтверджено факт, що Новоград-Волинська міська рада, прийнявши у комунальну власність від Новоград-Волинської КЕЧ району житловий будинок по АДРЕСА_2 , де знаходиться спірна квартира, не відніс її до службового житла, не        закріпив        підприємство в оперативному управлінні і на балансі якого мав перебувати будинок. Також судом не враховано положення чинного законодавства, згідно якого власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку можуть бути фізичні та юридичні особи, територіальні громади, держава. Водночас, вважає, що судом не досліджено обставини реєстрації права комунальної власності на спірну квартиру, як службову та не взято до уваги бездіяльність Новоград-Волинської міської ради щодо відмови у розгляді письмової заяви позивачів від 01.04.2019 про передачу їм у приватну власність в порядку приватизації спірної квартири. 
Також вказав на порушення судом його права на безоплатне отримання житла в порядку приватизації та помилкове посилання суду на Інструкцію про організацію, забезпечення і надання військовослужбовцям ЗСУ та членам їх сімей житлових приміщень, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 737 від 30.11.2011, яка втратила чинність.
У відзиві на апеляційну скаргу представник Генерального штабу Збройних Сил України Янчук П.В. просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на її безпідставність та недотримання позивачами визначеного механізму виключення житлового приміщення, яке вини займають, з числа службового.
В судовому засіданні представник Новоград-Волинська КЕЧ району та Генерального штабу Збройних Сил України Янчук П.В. апеляційну скаргу не визнали, просили залишити її без задоволення, посилаючись на безпідставність її доводів.
ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_4 , ОСОБА_5 надіслали заяви, у яких просили розглядати справу у їх відсутність, апеляційну скаргу підтримали.
Представник Новоград-Волинської міської ради надіслав заяву, у якій просив розглядати справу у його відсутність та залишити апеляційну скаргу без задоволення. 
Заслухавши пояснення учасників справи, які з`явились у судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 проходить військову службу у Збройних Силах України, загальна календарна вислуга військової служби становить понад 20 років (а.с. 77, 78 т.1).
Під час проходження військової служби ОСОБА_1 , відповідно до ордеру №9235 від 15.08.2008, виданого на підставі рішення виконавчого комітету Новоград-Волинської міської ради № 302 від 13.08.2008, отримав службове житло зі складом сім`ї: дружина ОСОБА_3 та син ОСОБА_2 , а саме: квартиру АДРЕСА_1 , де і проживають по даний час (а.с.13, 14 т. 1).
Протягом усього часу проходження військової служби ОСОБА_1 іншого житла, крім службового, для постійного проживання разом із членами сім`ї не отримав на праві власності не володіє (а.с. 111 - 115 т.1). 
Згідно архівного витягу з рішення виконавчого комітету Новоград-Волинської міської ради Житомирської області № 302 від 13.08.2008 квартиру АДРЕСА_1 включено до числа службових (а.с.18 т.1).
Відповідно до довідки Новоград-Волинської КЕЧ за № 720 від 04.04.2019 року, житловий будинок АДРЕСА_2 (надалі – Будинок), станом на 04.04.2019 року, не перебуває на балансі Новоград-Волинської КЕЧ (а.с.16 т.1).
Із Акту приймання-передачі майна, затвердженого 29.12.2018 року, будинок переданий у комунальну власність територіальної громади м. Новоград-Волинський (а.с.20-25 т.1).
01.04.2019 ОСОБА_1 звернувся до виконавчого комітету Новоград-Волинської міської ради із заявою про видачу ордеру на постійне житло, у якому проживає разом із сім`єю (а.с.49-50 т.1).
05.04.2019 виконавчим комітетом Новоград-Волинської міської ради Житомирської області на заяву ОСОБА_1 від 01.04.2019 направлено повідомлення про неможливість надання йому постійного житла у зв`язку із тим, що квартира, у якій він проживає, включена до службового житла та не виключена з числа службових у визначеному законом порядку (а.с.15 т.1).
10.04.2019 ТВО командира військової частини НОМЕР_1 направлено на адресу міського голови Новоград-Волинської міської ради в Житомирській області лист щодо прийняття рішення виконавчим комітетом про виключення із складу службового житла спірної квартири (а.с.94 т.1). До вказаного листа додано наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 116 від 28.01.2019, витяг з протоколу засідання об`єднаної житлової комісії військових частин від 28.01.2019 №661, якими службову квартиру АДРЕСА_1 виключено з числа службового житла (а.с.92-93 т.1).
11.05.2019 виконавчим комітетом Новоград-Волинської міської ради в Житомирській області на адресу ТВО командира військової частини НОМЕР_1 направлено повідомлення про те, що 06.05.2019 року відбулося засідання житлової комісії, на якому вирішено: голові та секретарю житлової комісії підготувати самостійне звернення до комісії з контролю за забезпеченням військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями та, поки не надійде відповідь, не розглядати дане питання на виконавчому комітеті міської ради (а.с.95 т.1).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що на момент звернення позивача із заявою про видачу ордера на постійне житло, спірну квартиру не виключено із числа службового приміщення, у зв`язку із чим позов позивачів є передчасним, а тому у його задоволенні слід відмовити.
Такий висновок суду є правильним, відповідає встановленим судом обставинам справи та нормам матеріального права, які регулюють спірні правовідносини. 
Зокрема, спірні правовідносини у цій справі врегульовані: Житловим кодексом Української PCP, Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»,  постановою Ради Міністрів УРСР  «Про службові жилі приміщення» від 04 лютого 1988 року № 37  (зі змінами), Порядком забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 серпня 2006 року № 1081 (далі Порядок), Інструкцією  з організації забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 31.07.2018 №380, зареєстрованою в Міністерстві
юстиції України 06 вересня 2018 за № 1020/32472 (далі – Інструкція).
За змістом статті 118 ЖК Української РСР службові жилі приміщення призначаються для заселення громадянами, які у зв`язку з характером їх трудових відносин повинні проживати за місцем роботи або поблизу від нього. Жиле приміщення включається до числа службових рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті ради.
Згідно зі статтею 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава забезпечує військовослужбовців жилими приміщеннями або за їх бажанням грошовою компенсацією за належне їм для отримання жиле приміщення на підставах, у порядку і відповідно до вимог, встановлених Житловим кодексом Української РСР та іншими нормативно-правовими актами.
Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби) та члени їх сімей, які проживають разом з ними, забезпечуються службовими жилими приміщеннями, що повинні відповідати вимогам житлового законодавства.
Військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надаються жилі приміщення для постійного проживання або за їх бажанням грошова компенсація за належне їм для отримання жиле приміщення.
Згідно з пунктом 11 Порядку житлове приміщення виключається з числа службового, якщо відпала потреба в його використанні, а також якщо в установленому порядку його виключено з числа житлових приміщень. Виключення житлового приміщення з числа службового провадиться згідно з рішенням виконавчого органу районної, міської, районної у місті ради за клопотанням начальника гарнізону, командира військової частини та квартирно-експлуатаційного органу. 
Відповідно до п. 10 розділу VII Інструкції військовослужбовці, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, а також особи, звільнені з військової служби за станом здоров`я, віком, у зв`язку із скороченням штатів, особи з інвалідністю І чи ІІ групи, члени сімей військовослужбовців, які загинули (померли) або пропали безвісти під час проходження військової служби, що забезпечені службовими житловими приміщеннями незалежно від місця його знаходження, мають право на виключення цього житла з числа службового та забезпечення ним для постійного проживання за умови перебування на обліку та в порядку, визначеному пунктами 3-7 цього розділу. Виключення квартир з числа службових для забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей здійснюється на підставі клопотання КЕУ, КЕВ (КЕЧ) району за встановленим порядком.
Отже відповідно до вищезазначених Інструкції та Порядку, виключення житлового приміщення з числа службового здійснюється за рішенням виконавчого органу районної, міської, районної у місті ради за клопотанням начальника гарнізону, командира військової частини та квартирно-експлуатаційного органу. 
Оскільки, клопотання начальника гарнізону, командира військової частини або квартирно-експлуатаційного органу про виключення спірного житла з числа службового на час звернення позивача про надання постійного житла (01.04.2019) було відсутнє, виконавчий комітет Новоград-Волинської міської ради Житомирської області 05.04.2019 обґрунтовано відмовив у задоволенні такої заяви. 
Лист ТВО командира військової частини НОМЕР_1 міському голові Новоград-Волинської міської ради в Житомирській області щодо прийняття рішення виконавчим комітетом про виключення із складу службового житла спірної квартири направлено 10.04.2019, проте після цього із заявою про надання постійного житла до виконавчого комітету міської ради позивач не звертався. 
Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у справах «Класс та інші проти Німеччини» від 6 вересня 1978 року, «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року, «Кумпене і Мазере проти Румунії» від 17 грудня 2004 року, завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, а тому суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.
Суди не можуть підміняти собою органи владних повноважень, приймати замість них рішення, давати вказівки щодо вирішення питань, які належать до компетенції суб`єкта владних повноважень.
Враховуючи вищенаведене доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає безпідставними.
Помилкове посилання суду на Інструкцію про організацію забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, затвердженої наказом Міністерства оборони України №737 від 30.11.2011, яка на час розгляду справи втратила чинність, не впливає на правильність висновків суду.
Враховуючи, що ОСОБА_1 є учасником бойових дій, судові витрати відносяться на рахунок Державного бюджету. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 25 листопада 2019 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений 24 лютого 2020 року.