ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" січня 2020 р.           Справа№ 910/3269/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Скрипки  І.М.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Михальської Ю.Б. 
 
при секретарі судового засідання Пшеницькій Т.І.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 30.01.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Променергобуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 (повний текст складено 20.09.2019)
у справі №910/3269/19 (суддя Привалов А.І.)
за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця"
до Акціонерного товариства "Банк Альянс"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Променергобуд"
про стягнення 899 700,00 грн.
В судовому засіданні 30.01.2020 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
                                                             ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог

У березні 2019 Акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Банк Альянс" про стягнення 899700,00 грн.
Позов обґрунтований тим, що ТОВ "БК "Променергобуд" порушено зобов`язання за Договором надання послуг № ЦЦДЗІ-18/18 від 05.09.2018, у зв`язку із чим у позивача виникло право на отримання банківської гарантії в сумі 899 700,00 грн., якою було забезпечено виконання вказаного договору. Проте, відповідач відмовився перерахувати суму гарантії, відтак позивач звернувся з даним позовом до суду.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/3269/19 позов задоволено.
Стягнуто з Акціонерного товариства "Банк Альянс" на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" банківську гарантію в сумі 899700,00 грн. та 13495,50 грн. судового збору. 
Судом було встановлено факт настання гарантійного випадку за гарантією №5340-18 від 22.08.2018 (порушення виконання принципалом зобов`язання з надання послуг у строк, визначений договором) та невиконання відповідачем (гарантом) обов`язку з виплати грошової суми у розмірі 899 700,00 грн. відповідно до гарантії №5340-18 від 22.08.2018 у строки, встановлені у гарантії.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, третя особа 08.10.2019 звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.
Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи.
Апелянт зазначає, що умовами гарантії №5340-18 від 22.08.2018 прямо встановлено, настання яких обставин є гарантійним випадком, а саме принципал не виконав свої зобов`язання за договором про закупівлю чи принципал не належним чином виконав свої зобов`язання за договором про закупівлю, а саме: у разі постачання принципалом неякісного товару та відмови від його заміни на якісний та/або порушення з боку принципала зазначеного у договорі терміну поставки товару або терміну заміни неякісного товару, у разі несплати штрафних санкцій, визначених договором про закупівлю між бенефіціаром та принципалом.
Звертає увагу, що умовами п. 3.1 договору послуг та Графіком надання послуг (додаток № 2 до цього договору) встановлений термін їх надання/виконання - не пізніше 31.12.2018, тобто останнім днем терміну надання послуг є 31.12.2018 включно.
Апелянт не погоджується з висновками суду про те, що не звернення з вимогою від 29.12.2018 до 31.12.2018 могло б призвести до пропущення позивачем строку дії гарантії, протягом якого може бути пред`явлена така вимога, через те, що позивач і був змушений звернутися до відповідача з вказаною вимогою, не чекаючи настання прострочення виконання забезпеченого зобов`язання.
На його думку, суд не встановлював обставини справи, а зробив припущення, яке не ґрунтується на жодних доказах, враховуючи неможливість станом на 29.12.2018 виконання ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" своїх зобов`язань до 31.12.2018 включно за жодних умов, що прямо суперечить принципу заборони ґрунтування рішення на припущеннях.
Зазначає, що станом на 29.12.2018, тобто на день пред`явлення позивачем, як бенефіціаром вимоги до відповідача, як гаранта, з огляду на бездіяльність позивача, у ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" не було фізичної, а отже і юридичної можливості розпочати надання послуг за вказаним договором через ненадання позивачем, як замовником, повного пакету конструкторської документації та передання третій особі, як виконавцю/підряднику, вагону для його подальшої модернізації.
Посилаючись на заяву свідка від 14.06.2019, скаржник зазначає, що вказаний вагон з 01.09.2018 до кінця року знаходився на території виробничого структурного підрозділу «Тернопільський колійний ремонтно - механічний завод» Філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» АТ «Українська залізниця», м. Тернопіль, тобто не за місцем надання послуг у м. Києві, як зазначено в п. 3.1 договору. На думку третьої особи, вищевикладене виключає можливість передання вказаного вагону з боку позивача, тим самим спростовує твердження позивача про те, що своїм листом від 16.11.2018 останній був готовий надати вагон для модернізації третій особі.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача не погоджується з доводами апелянта, вважає їх необґрунтованими та просить залишити оскаржуване рішення без змін. Додатково зазначає, що відповідач своїми діями порушив не лише умови гарантії, а й законне право позивача на отримання компенсаційної виплати у випадку порушення зобов`язань третьою особою за договором про закупівлю.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 апеляційну скаргу третьої особи передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 21.11.2019.
Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2019 та 12.12.2019 у справі оголошувалась перерва, останній раз на 30.01.2020.
Представник третьої особи в судовому засіданні апеляційної інстанції 30.01.2020 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній та в додатково поданих письмових поясненнях, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.
Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 30.01.2020 заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.
Представник відповідача в судове засідання апеляційної інстанції 30.01.2020 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, причини його неявки суду невідомі.
Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України). 
Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника відповідача обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

05.09.2018 між ПАТ "Укрзалізниця" (за договором - замовник) та ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" (за договором - виконавець) укладено Договір надання послуг №ЦДЗІ-18/18 (далі - договір), відповідно до п. 1.1. якого у порядку та на умовах, визначених цим договором, замовник доручає, а виконавець зобов`язується на свій ризик, своїми силами та засобами надати та здати замовнику, в установлений договором строк, послуги: модернізація пасажирського вагону з переобладнанням під вагон-лабораторію для вимірювання контактної мережі (відповідно до коду ДК 021:2015 50220000-3: "Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги") (далі - послуги) у відповідності до завдання замовника, a замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх.
У п. 2.1. договору зазначено, що послуги (далі - вагон) надаються виконавцем відповідно до наведеної нижче документації, діючої на час надання послуг: конструкторська документація "Переобладнання пасажирського вагона під вагон-лабораторію контактної мережі" УТА 44/12.00.00.00.00; пояснювальна записка до конструкторської документації "Переобладнання пасажирського вагона під вагон-лабораторію контактної мережі" УТА 44/12.00.00.00.000; "Технічне завдання на модернізацію пасажирського вагона типу 47К при виконанні капітально-відновлювального ремонту під вагон лабораторію для вимірювання контактної мережі" УТА 44/12.00.00.00.000.
Згідно п. 3.1. договору початок надання послуг - з моменту підписання сторонами "Акту приймання і попереднього зовнішнього огляду вагону". Послуги надаються виконавцем згідно Графіку надання послуг (Додаток № 2), але не пізніше 31.12.2018.
У п. 4.1. договору зазначено, що загальна вартість цього договору визначається відповідно до Калькуляції (Додаток №1) і становить 17 994 000,00 грн. в тому числі податок на додану вартість 20% - 2 999 000,00 грн.
Відповідно до п. 5.1. договору, розрахунки по договору здійснюються у безготівковій формі (банківськими переказами) в національній валюті України.
Згідно п. 5.2. договору, розрахунки проводяться по факту 100% наданих послуг протягом 30 банківських днів з дати підписання Акту здачі-приймання наданих послуг (з правом відстрочення платежу 30 банківських днів), але не раніше дати реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування з операцій по наданим послугам, які підлягають реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - ЄРПН) у встановлені чинним законодавством строки. У разі реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування в ЄРПН з порушенням граничних строків їх реєстрації, встановлених чинним законодавством, оплата здійснюється протягом 10 банківських днів після реєстрації податкових накладних в ЄРПН.
Пунктом 5.3. договору передбачено, що разом з рахунком виконавець обов`язково надає замовнику фактичні калькуляції на надані послуги з розшифровками по статтям витрат (матеріальних витрат із зазначенням їх типу, марки, ДСТУ; трудомісткості робіт, основної та додаткової заробітної плати; накладних витрат; витрат на збут та інше).
У розділі 6 договору сторони погодили:
- місце надання послуг - на території замовника: м. Київ, вул. Святошинська, 13 (п. 6.1. договору);
- приймання вагону на модернізацію проводиться комісією в складі представників замовника і виконавця (п. 6.2. договору);
- пасажирський вагон замовник передає виконавцю при наявності технічного опису нез`ємного обладнання (інвентаря) пасажирського вагона (п. 6.3. договору);
- здача-приймання вагону для надання послуг оформлюється сторонами "Актом приймання і попереднього зовнішнього огляду вагону" за підписом уповноважених представників замовника і виконавця (п. 6.4. договору);
- здача-приймання обладнання для модернізації вагону оформлюється сторонами "Актом приймання обладнання" за підписом уповноважених представників замовника і виконавця (п. 6.5. договору).
- після закінчення надання послуг виконавець зобов`язаний запросити представників замовника для участі в перевірці комплектності вагона та відповідності роботи його систем і механізмів вимогам технічних умов (п. 6.7. договору);
- після проведення випробувань оформляється "Акт приймання модернізованого вагону з вмонтованим обладнанням" за підписом уповноважених представників замовника і виконавця та виконавець надає замовнику Акт здачі-приймання наданих послуг. Дата підписання Акту здачі-приймання наданих послуг вважається датою закінчення надання послуг (п. 6.8. договору);
- виконавець повинен разом з Актом здачі-приймання наданих послуг надати експлуатаційну документацію (паспорт; посібник з експлуатації; креслення й схеми, в обсязі, необхідному для експлуатації; відомість експлуатаційних документів) у кількості 3 комплекти (п. 6.13. договору).
Договір вступає в силу з моменту його підписання обома сторонами і діє до 31.12.2018, а в частині розрахунків - до повного виконання зобов`язань (п. 12.1. договору).
У п. 14.1. договору сторони погодили, що з метою забезпечення належного виконання договору, виконавець вносить забезпечення виконання договору у формі банківської гарантії. Разом з гарантією обов`язково надається належним чином завірена копія ліцензії НБУ гаранта.
Відповідно до п. 14.2. договору, забезпечення виконання договору здійснюється шляхом внесення в розмірі 5 % від вартості договору, що становить 899 700,00 грн.
Згідно п. 14.3. договору, внесення забезпечення виконання договору не припиняє виконання зобов`язань виконавця за договором.
Забезпечення виконання договору повертається (втрачає чинність) протягом 5 (п`яти) банківських днів після 100% виконання договору, що підтверджується Актом здачі-приймання наданих послуг (п. 14.5. договору).
Пунктом 14.6. договору визначено, що строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю спливає в момент закінчення строку дії укладеного Договору.
Сторонами підписано Додаток №1 до договору - Калькуляція на послуги з модернізації пасажирського вагону з переобладнання під вагон-лабораторію для вимірювання контактної мережі. 
Також сторонами підписано Додаток №2 до договору - Графік надання послуг, відповідно до якого погоджено строки виконання робіт, а саме:
листопад-грудень 2018 - монтаж підсистеми візуального контролю параметрів контактного проводу з автономним живленням; підсистеми візуального контролю параметрів контактної підвіски (СВиОИ; підсистеми пневматична підйому та опускання струмоприймачів (ППОТ); системи електропостачання вагона-лабораторії контактної мережі (CEC); підсистеми збору та передачі даних про стан контактної підвіски (СПДСКП); інформаційно-обчислювального комплексу вагону-лабораторії вимірювань контактної мережі;
грудень 2018 - пусконалагоджувальні роботи: підсистеми візуального контролю параметрів контактної підвіски (СВиОИ); підсистеми пневматична підйому та опускання струмоприймачів (ППОТ); системи електропостачання вагона-лабораторії контактної мережі (CEC); підсистеми збору та передачі даних про стан контактної підвіски (СПДСКП); підсистеми візуального контролю параметрів контактного проводу з автономним живленням; інформаційно-обчислювального комплексу вагону-лабораторії вимірювань контактної мережі; стикування всіх систем та підсистем у єдину вимірювальну систему вагона-лабораторії контактної мережі.
На виконання вимог умов договору, ТОВ "БК "Променергобуд" внесено забезпечення виконання договору у формі банківської гарантії №5340-18 від 22.08.2018, за якою бенефіціар - філія "Центр діагностики залізничної інфраструктури" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", принципал - ТОВ "БК "Променергобуд", гарант - акціонерне товариство "Банк Альянс".
Відповідно до умов Гарантії гарант бере на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання виплатити позивачу повну суму, що складає 899 700,00 грн., валюта платежу - гривня, код валюти - 980, протягом п`яти робочих днів після дня отримання від позивача оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги (далі у тексті - "Вимога"), яка буде містити твердження, що: принципал не виконав свої зобов`язання за договором про закупівлю; чи принципал неналежним чином виконав свої зобов`язання за договором про закупівлю, а саме, у разі постачання принципалом неякісного товару та відмови від його заміни на якісний та/або порушення з боку принципала зазначеного у договорі терміну поставки товару, або терміну заміни неякісного товару, у разі несплати штрафних санкцій, визначених договором про закупівлю між бенефіціаром та принципалом.
Письмова вимога повинна бути відправлена на поштову адресу гаранта: Україна, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50.
Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, що виплачені гарантом бенефіціару за цією гарантією. 
Зобов`язання гаранта за цією Гарантією припиняються на підставі: 1) сплати бенефіціару суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку, на який видана Гарантія; 3) відмови бенефіціара від своїх прав за Гарантією. 
Термін дії цієї гарантії минає 31 грудня 2018 включно. 
Будь-яка Вимога за цією гарантією повинна бути отримана Гарантом не пізніше зазначеної дати.
25.10.2018 ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" направило позивачу лист за №251018/Л/01 від 25.10.2018, в якому з метою виконання робіт з модернізації пасажирського вагону з переобладнанням під вагон-лабораторію для вимірювання контактної мережі згідно Договору надання послуг N9ЦДЗІ-18/18 від 05 вересня 2018, відповідно до розділу 2 п.2.1 Договору, просило надати конструкторську документацію "Переобладнання пасажирського вагона під вагон-лабораторію контактної мережі" УТА 44/12.00.00.00.00; пояснювальну записку до конструкторської документації "Переобладнання пасажирського вагона під вагон-лабораторію контактної мережі" УТА 44/12.00.00.00.000; "Технічне завдання на модернізацію пасажирського вагона типу 47к при виконанні капітально-відновлювального ремонту під вагон лабораторію для вимірювання контактної мережі" УТА 44/12.00.00.00.000.
01.11.2018 ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" направило позивачу лист за №311018/Л/01 від 31.10.2018, в якому з метою виконання робіт з модернізації пасажирського вагону з переобладнанням під вагон-лабораторію для вимірювання контактної мережі згідно Договору надання послуг ЦДЗІ-18/18 від 05 вересня 2018 (далі - Договір), на виконання вимог розділу 3, п.3.1. та розділу 6, п.п. 6.3., 6.4., 6.5., для забезпечення можливості приступити до виконання робіт просило надати вагон для укладання "Акту приймання і попереднього зовнішнього огляду вагону".
16.11.2018 позивач направив ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" заявку №ЦДЗІ-10/13174 від 16.11.2018, в якій філія "Центр діагностики залізничної інфраструктури" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" повідомила, що готова надати пасажирський вагон для приймання та попереднього зовнішнього огляду вагону, з метою подальшого надання послуг з модернізації пасажирського вагону з переобладнанням під вагон-лабораторію (далі - послуги) для вимірювання контактної мережі. А також, передати обладнання, яке обліковується на балансі філії ЦДЗІ, яке необхідне для виконання послуг. Крім того, у заяві викладено прохання згідно пункту 3.1 договору повідомити про терміни направлення своїх представників для підписання "Акту приймання і попереднього зовнішнього огляду вагону".
Заявку №ЦДЗІ-10/13174 від 16.11.2018 ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" отримало 20.11.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, однак не повідомило позивача про терміни направлення своїх представників для підписання акту приймання і попереднього огляду вагону.
Крім того, 16.11.2018 позивач у відповідь на лист ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" від 25.10.2018 № 251018/Л/01 направив за допомогою засобів поштового зв`язку копію технічного завдання "Модернізація пасажирського вагону типу 47К при виконанні капітально-відновлювального ремонту під вагон-лабораторію для вимірювання контактної мережі" на 62 аркушах та зазначив про можливість виконавця робіт ознайомитись з оригіналом конструкторської документації та заняття необхідних копій за адресою: м. Київ, вул. Святошинська, 13.
Не отримавши відповідь на заявку №ЦДЗІ-10/13174 від 16.11.2018, позивач направив ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" лист за №ЦДЗІ-10/3513 від 11.12.2018, в якому просив повідомити терміни приймання та попереднього зовнішнього огляду вагону, з метою подальшого надання послуг з модернізації пасажирського вагону з переобладнанням під вагон-лабораторію для вимірювання контактної мережі та діагностичного обладнання, яке обліковується на балансі філії ЦДЗІ. А також просило надати посаду та П.І.Б. представника, який буде приймати вагон та діагностичне обладнання.
Лист №ЦДЗІ-10/3513 від 11.12.2018 ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" отримало 14.12.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
У відповідь на вказаний лист, 29.12.2018 ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" направило позивачу лист №271218/Л/01 від 27.12.2018, в якому повідомило про направлення представника для підписання "Акту приймання і попереднього зовнішнього огляду вагону" з 02.01.2019 по 04.01.2019 у період часу з 09 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв., та з 08.01.2019 по 11.01.2019 в період часу з 09 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв., а також, що представник, який буде приймати вагон та діагностичне обладнання: Директор ТОВ "БК "Променергобуд" - Івасенко Василь Володимирович . А також просило повідомити про точну дату та час здійснення приймання і попереднього зовнішнього огляду вагону для підписання відповідного акту.
Також, ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" 29.12.2018 було направлено позивачу лист №291218/Л/01 від 29.12.2018, в якому зазначено, що станом на день направлення цього листа, не було розпочато виконання послуг за договором через не здійснення попереднього огляду вагону та його подальшого приймання на модернізацію. А також, що ним отримано повідомлення від постачальника комплектуючих для модернізації вагону ТОВ "ДАК-ЕНЕРГЕТИКА" про наявність затримки у їх постачанні і що прогнозована дата поставки припадає на січень-лютий 2019. Наведені обставини мають бути усунені, а узгоджені послуги з модернізації мають бути наданні протягом шести місяців наступного 2019, тобто до 30.06.2019 включно. Враховуючи викладені обставини, що унеможливили своєчасно розпочати виконання робіт з модернізації та їх подальше здійснення, приймаючи до уваги наявність законних очікувань та інтересу ТОВ "БК "Променергобуд" у завершенні вказаного проекту з модернізації та керуючись приписами п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ТОВ "БК "Променергобуд" запропонувало укласти додаткову угоду про внесення змін до договору №ЦДЗІ-18/18 від 05.09.2018 з метою зміни строків/термінів надання послуг з модернізації.
29.12.2018 листом №ЦДЗI-10/3736 позивач звернувся до відповідача з вимогою сплатити грошові кошті у визначеному Гарантією розмірі 899 700,00 грн. (далі - вимога), мотивуючи це тим, що виконавець послуги у визначений договором строк не надав, акти здачі-приймання наданих послуг не підписувались, що в свою чергу є невиконанням зобов`язань за договором про закупівлю та підставою для сплати коштів за гарантією.
Листом від 09.01.2019 №21/4-64 відповідач відмовив у задоволенні вказаної вимоги щодо сплати грошових коштів за гарантією, мотивуючи її необґрунтованістю, яка полягала в тому, що вимога ним отримана 29.12.2018, а строк надання послуг до 31.12.2018 включно, а також наявністю прострочення кредитора, оскільки принципал звертався до бенефіціара з листом від 31.10.2018 за №311018/Л/01, в якому викладено прохання приступити до надання послуг за договором. 
Позивач стверджує, що його вимога щодо сплати грошових коштів у визначеному гарантією розмірі 899 700,00 грн. забезпечення договору повністю відповідає умовам гарантії, оскільки станом на 29.12.2018 (останній робочий день року) виконавець до надання послуг не приступив, відповідно виконати зобов`язання на умовах та в строки згідно договору за жодних умов не міг, а відтак результат завершення надання послуг - підписаний обома сторонами Акт здачі-приймання наданих послуг, відсутній, що і стало підставою для звернення до відповідача.
Позивач вважає відмову відповідача щодо сплати грошових коштів за Гарантією № 5340-18 від 22.08.2018 такою, що суперечить положенням чинного законодавства, та порушує його права і законні інтереси, у зв`язку із чим звернувся до суду з даним позовом. 

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.
Згідно зі ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до ч. 1 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Гарантія може забезпечувати як грошове так і не грошове зобов`язання боржника, оскільки законом не встановлено будь-яких обмежень щодо можливості застосування такого способу забезпечення в залежності від правової природи основного зобов`язання.
При цьому, відповідальність гаранта перед кредитором носить виключно грошовий характер. При порушенні боржником основного зобов`язання гарант повинен лише сплатити грошову суму відповідно до умов гарантії, а не виконати забезпечене зобов`язання в натурі (передати товар, виконати роботи, надати послуги, тощо).
Відповідно до п. 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою НБУ 15.12.2004 № 639 (надалі - Положення) гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Відповідно до п. 5 розділу 1 Положення банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.
Відповідно до ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником. Проте, особливістю гарантії є те, що її чинність не залежить від дійсності або чинності основного зобов`язання, що забезпечується гарантією. Отже, гарантійне зобов`язання носить самостійний характер по відношенню до основного зобов`язання.
Водночас, оскільки гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником, законне право вимоги кредитора до гаранта може виникнути лише у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання боржником.
Відповідно до ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Згідно з п. 5 глави 2 розділу 2 Положення гарантія вважається чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії вважається день надіслання бенефіціару або банку бенефіціара, або візуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення із зазначенням умов гарантії або дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надіслання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її представнику бенефіціара або принципала для подальшого передавання її бенефіціару. Облік наданої гарантії здійснюється в день набрання нею чинності за відповідними позабалансовими рахунками.
Як вбачається з матеріалів справи, 22.08.2018 Акціонерним товариством "Банк Альянс" було видано банківську гарантію №5340-18 від 22.08.2018 (а.с. 14, т. 1).
Вказаною гарантією визначено, що відповідач безумовно, тобто за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити бенефіціару протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, передбаченою цією гарантією, грошову суму, що складає 899 700,00 грн. у випадку порушення принципалом зобов`язань за договором.
Письмова вимога бенефіціара повинна бути відправлена на поштову адресу гаранта: Україна, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50.
Термін дії гарантій минає 31.12.2018 включно. Будь - яка заява за гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше зазначеної дати.
Письмова вимога бенефіціара має містити твердження, що: принципал не виконав свої зобов`язання за договором про закупівлю; чи принципал неналежним чином виконав свої зобов`язання за договором про закупівлю, а саме, у разі постачання принципалом неякісного товару та відмови від його заміни на якісний та/або порушення з боку принципала зазначеного у договорі терміну поставки товару, або терміну заміни неякісного товару, у разі несплати штрафних санкцій, визначених договором про закупівлю між бенефіціаром та принципалом.
Відповідно до ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Таким чином, зобов`язання гаранта здійснити його виконання відповідно до умов гарантії виникає лише після порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. При цьому, для пред`явлення гаранту вимоги кредиторові достатньо лише факту порушення боржником виконання основного зобов`язання.
Отже, враховуючи зміст банківської гарантії №5340-18 від 22.08.2018, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що останньою було забезпечено належне виконання боржником (принципалом) негрошового зобов`язання, а саме зобов`язання з надання послуг за Договором про надання послуг №ЦДЗІ-18/18 від 05.09.2018.
Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно п. 3.1. договору початок надання послуг - з моменту підписання сторонами "Акту приймання і попереднього зовнішнього огляду вагону". Послуги надаються виконавцем згідно Графіку надання послуг (Додаток № 2), але не пізніше 31.12.2018.
Відповідно до Графіку надання послуг строк виконання робіт з монтажу листопад - грудень 2018, пусконалагоджувальних робіт грудень 2018 (а.с. 30, т. 1).
Пунктом п. 6.8. договору встановлено, що після проведення випробувань оформляється "Акт приймання модернізованого вагону з вмонтованим обладнанням" за підписом уповноважених представників замовника і виконавця та виконавець надає замовнику Акт здачі-приймання наданих послуг. Дата підписання Акту здачі-приймання наданих послуг вважається датою закінчення надання послуг.
Станом на 29.12.2018 представники ТОВ "БК "Променергобуд" не отримали вагон, який підлягав модернізації та відповідно не здійснили жодних робіт, визначених Графіком надання послуг, який є Додатком № 2 до надання послуг №ЦДЗІ-18/18 від 05.09.2018.
Оскільки матеріали справи не містять підписаного замовником і виконавцем Акту здачі-приймання наданих послуг, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виконавець порушив виконання зобов`язань щодо надання послуг у встановлений договором строк. 
За таких обставин, оскільки принципал порушив свої зобов`язання та умови договору з надання послуг у встановлені строки, а виконання принципалом зобов`язання було забезпечено банківською гарантією №5340-18 від 22.08.2018, наданою Акціонерним товариством "Банк Альянс", враховуючи положення ч. 1 ст. 563 ГПК України, у відповідача, як гаранта, виник обов`язок сплатити позивачу (кредитору) грошову суму відповідно до умов гарантії.
Заперечення відповідача про те, що вимога була заявлена бенефіціаром 29.12.2018, в той час як термін надання послуг встановлений договором до 31.12.2018, а також про те, що відповідач вчинив всі необхідні дії з метою належного виконання договору, проте наявне простроченням кредитора, судом першої інстанції були правомірно визнані необґрунтованими з огляду на наступне. 
Так, умовами банківської гарантії чітко встановлено, що гарант приймає на себе зобов`язання заплатити бенефіціару грошову суму, що складає 899 700,00 грн., у випадку порушення принципалом зобов`язань за договором.
Станом на дату вимоги - 29.12.2018, що була останнім робочим днем 2018 і це не потребує доведенню в силу положень ч. 3 ст. 75 ГПК України, оскільки є загальновідомим фактом, зобов`язання за договором принципалом виконане не було, про свідчить відсутність підписаного Акту здачі-приймання наданих послуг.
Крім того, станом на 29.12.2019 ТОВ "БК "Променергобуд" не було вчинено необхідних дій з метою приймання вагону для надання послуг.
Відповідно до п. 7.4.4 договору обов`язок надати Акт здачі - приймання наданих послуг покладається на виконавця.
Ні відповідачем, ні третьою особою не спростовується факт відсутності Акта здачі - приймання наданих послуг.
25.10.2018 ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" направило позивачу лист за №251018/Л/01 від 25.10.2018, в якому з метою виконання робіт з модернізації пасажирського вагону з переобладнанням під вагон-лабораторію для вимірювання контактної мережі згідно Договору надання послуг N9ЦДЗІ-18/18 від 05 вересня 2018, відповідно до розділу 2 п.2.1 Договору, просило надати конструкторську документацію "Переобладнання пасажирського вагона під вагон-лабораторію контактної мережі" УТА 44/12.00.00.00.00; пояснювальну записку до конструкторської документації "Переобладнання пасажирського вагона під вагон-лабораторію контактної мережі" УТА 44/12.00.00.00.000; "Технічне завдання на модернізацію пасажирського вагона типу 47к при виконанні капітально-відновлювального ремонту під вагон лабораторію для вимірювання контактної мережі" УТА 44/12.00.00.00.000.
01.11.2018 ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" направило позивачу лист за №311018/Л/01 від 31.10.2018, в якому з метою виконання робіт з модернізації пасажирського вагону з переобладнанням під вагон-лабораторію для вимірювання контактної мережі згідно Договору надання послуг ЦДЗІ-18/18 від 05 вересня 2018 (далі - Договір), на виконання вимог розділу 3, п.3.1. та розділу 6, п.п. 6.3., 6.4., 6.5., для забезпечення можливості приступити до виконання робіт просило надати вагон для укладання "Акту приймання і попереднього зовнішнього огляду вагону".
У відповідь на вказане звернення, позивач листом за №ЦДЗІ-10/13174 від 16.11.2018 повідомив, що готовий надати пасажирський вагон та просив повідомити про терміни направлення своїх представників для підписання "Акту приймання і попереднього зовнішнього огляду вагону".
Вказаний лист ТОВ "БК "Променергобуд" залишений без відповіді. 
Листом за №ЦДЗІ-10/3513 від 11.12.2018 позивач повторно просив повідомити терміни приймання та попереднього зовнішнього огляду вагону.
Лише 29.12.2018 ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" направило лист за №271218/Л/01 від 27.12.2018, в якому повідомило про направлення свого представника для підписання "Акту приймання і попереднього зовнішнього огляду вагону" в січні 2019 року.
Вказаний лист отриманий позивачем після встановленого договором строку на надання послуг - 09.01.2019. 
Листом №ЦДЗІ-08/56 від 10.01.2018 позивач у відповідь на зазначений лист за №271218/Л/01 від 27.12.2018 повідомив третю особу, що оскільки станом на 31.12.2018 у зв`язку з невиконанням третьою особою п. 3.1 договору та відповідно до п. 12.1 договору, договір про надання послуг припинив свою дію 31.12.2018.
Листом №291218/Л/01 від 29.12.2018 ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" повідомило позивача, що станом на день направлення цього листа не було розпочато виконання послуг за договором через нездійснення попереднього огляду вагону та його подальшого приймання на модернізацію. Зазначено, що надходження повідомлення від постачальника комплектуючих для модернізації вагону ТОВ «Дак-Енергетика» про наявність затримки у їх постачанні і що прогнозована дата поставки припадає на січень - лютий 2019.
У відповідь на вищевказаний лист позивач листом за №ЦДЗІ-08/108 від 14.01.2019 повідомив третю особу, що листами №ЦДЗІ-10/3174 від 16.11.2018, №ЦДЗІ-10/3513 від 11.12.2018 було повідомлено про готовність надати пасажирський вагон для приймання і попереднього огляду та проханням направити свого представника для підписання «Акту приймання і попереднього зовнішнього огляду вагону» з метою подальшого надання послуг згідно умов договору №ЦДЗІ-18/8 від 05.09.2018. Зі сторони третьої особи представника не направлено, пояснень причини неявки свого представника та затримки надання послуг не надано. Оскільки станом на 31.12.2018 у зв`язку з невиконанням третьою особою п. 3.1 договору та відповідно до п. 12.1 договору, договір про надання послуг припинив свою дію 31.12.2018, зобов`язання сторін договору у зв`язку з закінченням строку його дії припиняються.
Викладене свідчить, що ТОВ "БК "ПРОМЕНЕРГОБУД" не вчинено всіх можливих та необхідних дій з метою належного виконання умов договору, а також спростовує твердження відповідача і третьої особи, що прострочення виникло з вини позивача. 
Частинами 1, 3, 5 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.
Згідно зі ст.ст. 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Стаття 628 ЦК України встановлює, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є не обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Уклавши договір, ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" взяло на себе зобов`язання з надання послуг, а отже і вчинення всіх необхідних дій для цього, в тому числі приймання вагону.
При цьому, посилання відповідача на ненадання позивачем конструкторської документації на виконання листа ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" №251018/Л/01 від 25.10.2018 правомірно не прийняті судом першої інстанції до уваги, оскільки договором не встановлений строк її надання.
Зі змісту договору вбачається, що початок надання послуг ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" не ставиться в залежність від отримання конструкторської документації.
Враховуючи викладене та з огляду на строк дії гарантії до 31 грудня 2018 включно, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач обґрунтовано звернувся до відповідача з вимогою саме 29.12.2018. 
Твердження відповідача, що виходячи з умов договору та банківської гарантії позивач міг звернутися з вимогою про сплату суми гарантії тільки, починаючи з 31.01.2019, є помилковим, оскільки термін дії цієї гарантії минає 31.12.2018 і вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше зазначеної дати.
Враховуючи правову природу гарантії (її автономність та відсутність залежності від обставин припинення основного зобов`язання, про що, зокрема, свідчать також положення ч. 3 ст. 565 та ст. 568 ЦК України) та характер основного зобов`язання, яке забезпечене гарантією (негрошове зобов`язання) - виплата гарантом суми, на яку видано гарантію, жодним чином не може зараховуватись в рахунок виконання основного зобов`язання та відповідно впливати на його чинність/припинення. При цьому, враховуючи умови гарантії - одного лише факту наявності прострочення виконання основного зобов`язання (незалежно від періоду та обсягу простроченого зобов`язання) достатньо для заявлення бенефіціаром вимоги до гаранта про виплату відповідного забезпечення; а отже фактичне виконання у повному обсязі основного зобов`язання в майбутньому жодним чином не впливає на обов`язок з виплати гарантійної суми, який виник у зв`язку з настанням гарантійного випадку в межах, обумовлених гарантією.
Згідно з ч.ч. 2-4 ст. 563 ЦК України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, що вимога позивача від 29.12.2018 №ЦДЗI-10/3736 була надана ним у порядку, передбаченому банківською гарантією, відповідає вимогам, встановленим у банківській гарантії та направлена у строки, встановлені гарантією.
Відповідно до ч. 4 ст. 165 ГПК України, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.
У відзиві на позовну заяву та під час розгляду справи відповідач не заперечував ні щодо своєчасного отримання вимоги за гарантією, ні щодо належного її оформлення.
Відповідно до ч. 2 ст. 564 ЦК України гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Відповідно до ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.
Відповідно до п. 1 глави 4 розділу 2 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, має переконатися в достовірності цієї вимоги. У разі отримання вимоги від бенефіціара банк-гарант (резидент) повинен перевірити справжність підписів на вимозі або в разі отримання повідомлення від іншого банку про виставлення бенефіціаром вимоги - перевірити ключі, підписи, формат SWIFT. У разі потреби банк-гарант (резидент) надсилає запит до банку бенефіціара або іншого банку, через який було передано вимогу, для уточнення достовірності цієї вимоги/повідомлення. Банк-гарант (резидент) приймає вимогу, яка відповідає умовам гарантії, надсилає копію цієї вимоги принципалу (разом з копіями документів, якими вона супроводжувалась, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії) після отримання відповідних уточнень, що підтверджують її достовірність, або до отримання таких уточнень. Якщо після подання копії вимоги принципалу банк-гарант отримує письмове підтвердження недостовірності пред`явленої вимоги, то банк-гарант надсилає письмове повідомлення про такий факт принципалу та бенефіціару.
Згідно з п. 2 глави 4 розділу 2 Положення одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.
Відповідно до п. 3 глави 4 розділу 2 Положення сплата за вимогою/повідомленням коштів бенефіціару за гарантією здійснюється банком-гарантом (резидентом) на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги/повідомлення, та згідно з інструкціями і реквізитами, зазначеними в тексті гарантії та/або у вимозі/повідомленні, отриманими від бенефіціара/банку бенефіціара або іншого банку. Банк-гарант (резидент) здійснює перерахування коштів з рахунку, на якому обліковувалися кошти принципала для грошового забезпечення (покриття) гарантії, або з інших відповідних рахунків банку-гаранта (резидента). Якщо гарантія надавалася за рахунок іншого забезпечення, прийнятного для банку, то банк-гарант вирішує питання щодо погашення заборгованості принципала шляхом звернення стягнення на предмет застави або договірного списання коштів з поточних/депозитних рахунків принципала, або шляхом проведення інших дій, передбачених законодавством України (за умови, якщо це передбачено договором).
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач направив позивачу відповідь від 09.01.2019 за №21/4-64, в якій відмовив у задоволенні вимоги щодо сплати гарантії.
Підставами, на які відповідач посилався для відмови у виплаті грошових коштів за гарантією було звернення позивача з вимогою до 31.12.2018 та вчинення принципалом дій з метою належного виконання умов договору.
Колегія суддів зазначає, що вимога позивача про плату гарантії повністю відповідає вимогам Гарантії:
- письмова вимога містить твердження, що принципал не виконав свої зобов`язання за договором про закупівлю, а саме не надав послуги згідно умов договору №ЦДЗІ-18/18 від 05.09.2018, акти здачі - приймання послуг не підписувались, що є невиконанням зобов`язань за договором про закупівлю та є підставою для сплати коштів за гарантією;
- вимога є своєчасною, оскільки подана не пізніше 31.12.2018, як це обумовлено умовами гарантії.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вказані доводи відповідача є безпідставними та необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним, оскільки умовою виплати гарантії є допущення порушення принципалом зобов`язань за договором, яке у даному випадку мало місце, встановлене судом та не спростоване учасниками процесу.
Інших підстав для відмови у виплаті гарантії за гарантією №5340-18 від 22.08.2018 відповідачем у листі від 09.01.2019 за №21/4-64 та під час розгляду справи у суді наведено не було.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного третьою особою в апеляційній скарзі

Щодо тверджень апелянта, що станом на 29.12.2018, тобто на день пред`явлення позивачем, як бенефіціаром вимоги до відповідача, як гаранта, з огляду на бездіяльність позивача, у ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" не було фізичної, а отже і юридичної можливості розпочати надання послуг за вказаним договором через ненадання позивачем, як замовником, повного пакету конструкторської документації та передання третій особі, як виконавцю/підряднику вагону для його подальшої модернізації колегія суддів зазначає наступне.
В пояснень, поданих до суду першої інстанції від 11.04.2019, представник ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" зазначає, що всю конструкторську документацію третя особа отримала 27.11.2018.
Крім того, договором не встановлений строк передання позивачем конструкторської документації.
Посилання скаржника, що перебування вагону з 01.09.2018 та до кінця року на території виробничого структурного підрозділу «Тернопільський колійний ремонтно - механічний завод» Філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» АТ «Українська залізниця», м. Тернопіль виключає можливість передання вказаного вагону з боку позивача та спростовує твердження позивача про те, що своїм листом від 16.11.2018 останній був готовий надати вагон для модернізації третій особі, є надуманими.
Договором надання послуг № ЦЦДЗІ-18/18 від 05.09.2018 не визначено місцем передання вагону третій особі для огляду саме м. Київ. Оскільки третя особа не надала відповіді на лист позивача від 16.11.2018 та не повідомила про термін направлення своїх представників для підписання «Акту приймання і попереднього зовнішнього огляду вагону», під час дії договору АТ «Українська залізниця» не могла передати вказаний вагон третій особі.
Посилання скаржника на те, що 31.10.2018 третя особа листом повідомила субпідрядника ТОВ «Дак-Енергетика» про готовність останнього надати представника для приймання вказаного вагону, не свідчить про здійснення третьою особою всіх належних дій для добросовісного виконання договору про надання послуг.
Крім того, як зазначалось, у листі №291218/Л/01 від 29.12.2018, ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" зазначило, що станом на день направлення цього листа, не було розпочато виконання послуг за договором через не здійснення попереднього огляду вагону та його подальшого приймання на модернізацію. А також, що ним отримано повідомлення від постачальника комплектуючих для модернізації вагону ТОВ "ДАК-ЕНЕРГЕТИКА" про наявність затримки у їх постачанні і що прогнозована дата поставки припадає на січень-лютий 2019. Наведені обставини мають бути усунені, а узгодженні послуги з модернізації мають бути наданні протягом шести місяців наступного 2019, тобто до 30.06.2019 включно.  
Відповідно до ст. 88 ГПК України у заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків.
Відповідно до ст. 90 ГПК України учасник справи має право поставити в першій заяві по суті справи або у додатку до неї не більше десяти запитань іншому учаснику справи про обставини, що мають значення для справи.
Учасник справи, якому поставлено питання іншим учасником справи, зобов`язаний надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання по суті.
На запитання до учасника справи, який є юридичною особою, відповіді надає її керівник або інша посадова особа за його дорученням.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що наявна в матеріалах справи заява свідка від 14.06.2019, за своєю формою не є заявою свідка у розумінні ст. 88 ГПК України, оскільки оформлена неналежним чином (підпис свідка на заяві не посвідчений нотаріусом), а є відповіддю на запитання, у порядку ст. 90 ГПК України.
Враховуючи викладене, заява свідка за підписом директора філії «Центр діагностики залізничної інфраструктури» Герасимом В.Д., за відсутності нотаріального посвідчення, може бути врахована судом лише як відповідь на запитання третьої особи.
Посилання відповідача та третьої особи на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №910/20326/17 є безпідставними, оскільки дана постанова Верховним Судом була прийнята за інших фактичних обставин справи.
У справі №910/20326/17 підрядник приступив до виконання робіт, але не впорався з їх виконанням із належною оперативністю і без зволікань, тоді як у даній справі №910/3269/19 обставини справи (переписки, листи між учасниками справи) свідчать про те, що саме третя особа не приступила до виконання робіт за договором надання послуг, а тому прострочки кредитора (позивача) у даній справі не має.
Доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).
За таких обставин решту аргументів третьої особи (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про задоволення.
Доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає обґрунтованими з вищевикладених підстав.
Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Променергобуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/3269/19.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.
Клопотання представника третьої особи про розподіл судових витрат в частині покладення на позивача понесених ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції, не підлягає задоволенню з огляду на залишення апеляційної скарги третьої особи без задоволення.
Крім того, наданий представником третьої особи договір №910/3269/19 від 05.04.2019 про надання правової (професійної правничої) допомоги укладений між ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" та Адвокатським об`єднанням «Когнітор».
На підтвердження повноважень адвоката Величко Д.В. представляти інтереси ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд" до матеріалів справи надано копію довіреності №1308/1 від 13.08.2019 за підписом директора ТОВ "Будівельна компанія "Променергобуд", в той час як доказів на підтвердження повноважень адвоката Величко Д.В. представляти інтереси третьої особи Адвокатським об`єднанням «Когнітор» до матеріалів справи не надано.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-
                                                                                         ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Променергобуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/3269/19 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 у справі №910/3269/19 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/3269/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.
Повний текст постанови складено 11.02.2020.

Головуючий суддя                                                            І.М.  Скрипка 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                Ю.Б. Михальська