22-ц/804/184/20 
                                                                                263/13585/18 

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

15 січня  2020 року                                                                                                             м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер 263/13585/18
Номер провадження 22-ц/804/184/20

Донецький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:    Ткаченко Т.Б. (суддя-доповідач),  Зайцевої С.А., Кочегарової Л.М.,
секретар  - Сидельнікова А.В.
сторони:
позивач – ОСОБА_1 
відповідач – Комунальне підприємство «Комбінат комунальних підприємств»

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи

апеляційну скаргу Комунального підприємства «Комбінат комунальних підприємств»
на рішення Жовтневого  районного суду міста  Маріуполя Донецької області від 28 жовтня  2019 року, у складі судді Шатілової Л.Г., 
у справі за позовом ОСОБА_1 
до Комунального підприємства «Комбінат комунальних підприємств»
про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати,  моральної шкоди,

В с т а н о в и в:
           Описова частина
            Короткий зміст позовної заяви
В жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом до Комунального підприємства «Комбінат комунальних підприємств» (далі – КП «ККП», або підприємство), в якому, з урахуванням збільшення  розміру позовних вимог, просив визнати незаконним та скасувати наказ КП «ККП» від 06 березня 2017 № 24-к про звільнення його з роботи за статтею 38 КЗпП України, зобов`язати відповідача поновити  його на роботі з 06 березня 2017 року та стягнути  на його користь суму невиплаченої середньої заробітної плати з урахуванням коефіцієнту підвищення за період березень 2017 року – серпень 2019 року у розмірі 173 046,70 грн., суму компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати за період  березень 2017 року – травень 2019 року в розмірі 14 190,94 грн., та у відшкодування моральної шкоди  9 000 грн.
            В мотивування позовних вимог зазначив, що він працював на посаді агента спецпідрозділу по транспортуванню загиблих та померлих громадян. 03 березня 2017 року позивачем було повідомлено відповідача про укладення контракту на проходження військової служби, на що відповідачем запропоновано позивачу написати заяву про звільнення. Через юридичну необізнаність та не роз`яснення відповідачем гарантій збереження місця роботи та середнього заробітку, позивач 03 березня 2017 року написав заяву про звільнення за власним бажанням  у зв`язку із укладенням контракту на проходження військової служби в особливий період. 06 березня 2017 року відповідачем видано наказ №24-к про звільнення позивача за власним бажанням за статтею 38 КЗпП України та видано трудову книжку. 09 березня 2017 року позивачем укладено контракт на проходження військової служби  в особливий період строком на три роки у Державній прикордонній службі України.  Вважає, що наказ відповідача від 06 березня 2017 року №24-к про звільнення позивача є незаконним і підлягає скасуванню, оскільки він звернувся із заявою про звільнення не за власним бажанням, а у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом. 
            Також ОСОБА_1 звернувся до суду з клопотанням про поновлення строку звернення до суду.

            Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 25 березня 2019 року, залишеним без змін  постановою Донецького апеляційного суду  від 25 квітня 2019 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

             Постановою Верховного Суду від 10 липня 2019 року рішення Жовтневого районного суду  міста Маріуполя Донецької області від 25 квітня 2019 року та постанову Донецького апеляційного суду від 25 квітня 2019 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
           Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області   від 28 жовтня 2019 року визнано незаконним та скасовано наказ КП «ККП» від 06 березня 2017 № 24-к про звільнення ОСОБА_1 з роботи за ст. 38 К України. 
Зобов`язано КП «ККП» поновити ОСОБА_1 на роботі з 06 березня 2017 року. 
Стягнуто  з КП «ККП»  на  користь ОСОБА_1   суму невиплаченої середньої заробітної плати з урахуванням коефіцієнту підвищення за період березень 2017 року – серпень 2019 року в розмірі 173 046,70 грн., суму компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати за період березень 2017 року – травень 2019 року в розмірі 14 190,94 грн. та   моральну шкоду у розмірі 300 грн. 
В задоволенні іншої частині позовних вимог відмовлено.                    
Стягнуто з КП «ККП» на користь держави судовий збір у сумі 2 643,28 грн.        
          Рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, у розмірі 5 768,22 грн., піддано негайному виконанню.

  Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, враховуючи ті обставини, що позивач з моменту звільнення з роботи в КП «ККП»» проходить військову службу, бере безпосередню участь в антитерористичній операції по захисту незалежності, територіальної цілісності та суверенітету України та не мав можливості звернутися до суду з позовною заявою, суд вважав за необхідне поновити строк звернення до суду з позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати, моральної шкоди.
Суд дійшов висновку, що є всі підстави вважати, що в Україні наявні ознаки військового часу, незважаючи на те, що військовий стан не оголошений, що також свідчить про те, що особливий період в Україні триває, а тому позивач має право на застосування до нього гарантій, передбачених частиною 3 статті 119 КЗпП України та позивач підлягає поновленню на роботі та з відповідача на його користь підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу і сума компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків її виплати.
Враховуючи, що судом було встановлено порушення трудових прав позивача при його звільненні, але зважаючи на те, що саме по собі задоволення позову є відшкодуванням моральної шкоди, суд дійшов висновку, що достатнім задовольнити позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди у розмірі 300 грн.

                   Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
           26 листопада 2019 року до Донецького апеляційного суду надійшла апеляційна скарга КП «ККП» на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя  Донецької області  від 28 жовтня 2019  року, у якій посилаючись на його незаконність та необґрунтованість,  невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування матеріального права,  відповідач просить рішення суду скасувати та ухвалити нове  судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

          Ухвалою Донецького апеляційного суду від 02 грудня 2019 року відкрито апеляційне провадження у цивільній справі за апеляційною скаргою КП «ККП» на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 жовтня 2019 року.

          Ухвалою Донецького апеляційного суду від 05 грудня 2019 року  справа призначена до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи.  
          Аргументи учасників справи
          Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
          Апеляційна скарга зводиться до аналізу постанови Верховного Суду  від 10 липня 2019 року, яким скасовані попередні судові рішення  у справі, з якою не погоджується відповідач, та зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте  на підставі незаконної постанови касаційної інстанції та в ньому відсутнє обґрунтування незаконності наказу про звільнення позивача.
           При ухваленні рішення неможливо було враховувати правову позицію, прийняту  Верховним судом за наслідками розгляду справ № 727/2187/16ц, № 323/1252/17, оскільки підстави позовів у вказаних справах  не є аналогічними з підставами даного позову.  Обставини даної справи обумовлюються тим фактом, що позивача було звільнено з підстави, передбаченої статтею 38 КЗпП України з ініціативи самого позивача. І таке звільнення відбулось ще до вступу позивача на контрактну військову службу. Після отримання наказу про звільнення, трудової книжки та розрахунку, позивач не здійснив дій, направлених на відклик своєї заяви . Після укладення контракту та протягом півтора року позивач не надавав відповідачу відомостей на підтвердження проходження саме військової  контрактної служби.
           В матеріалах відсутні докази наявності виклику на контрактну службу та посилання щодо «виклику на контрактну службу» містилось лише у заяві позивача.
            Суд не звернув уваги, що позивач звільнився за статтею 38 КЗпП України та набув статус військовослужбовця  і гарантії,  які на нього розповсюджуються , у тому числі і гарантії передбачені ч.3 статті 119 КЗпП України, лише 09 березня 2017 року, оскільки до цієї дати він військовослужбовцем не був, виходячи з положень пунктів 23, 25 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних  Силах України, відповідно до яких строк контракту про проходження  військової служби обчислюється з  дня набрання ним чинності. Контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня укладення контракту, визначеному в наказі по особовому складу. 
            Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій  поза увагою суду касаційної інстанції залишився той факт, що після  отримання заяви з позивача, у відповідача не було жодних правових підстав не звільнювати позивача в строк зазначений у його заяві. Не маючи в розпорядженні документів підтверджуючих вже укладений контракт на проходження військової служби, та приймаючи поважність причин звільнення, відповідач звільнив позивача з зазначеної ним дати- 06 березня 2017 року.
              При повторному розгляді справи, суд першої інстанції не врахував на не надав жодної правової оцінки тому, що з 06 березня 2017 року позивач цілком був обізнаний про його звільнення та підстави, які це обумовили. При цьому  до жовтня 2018 року позивач, якщо вважав, що його права та законні інтереси були порушені при звільненні, не звертався ані до відповідача, ані до суду з відповідними вимогами.
             Враховуючи те, що позивача було звільнено 06 березня 2017 року, а контракт укладено 09 березня 2017 року, то такий проміжок часу  надав позивачу можливість звернутися до суду з відповідним позовом, але цього у продовж  півтора роки зроблено не було.
            Наявність фактичної можливості раніше звернутися до суду, підтверджується і тим, що всі процесуальні документи по цій справі, позивач складає власноруч  перебуваючи на військовій службі і доказів неможливості раніше звернутися до суду не надав.
            Вважає, що у задоволенні позовних вимог повинно бути  відмовлено і з огляду на пропуск позивачем строку спеціальної позовної давності, яка встановлена частиною 1 статті 233 КЗпП України.
            Суд першої інстанції також не звернув уваги і на той факт, що заявлена позивачем вимога про стягнення середнього заробітку, заявлена до неналежного відповідача, оскільки  відповідно до положень частини 3 статті 119 КЗпП України (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), зазначеним у цій статті   працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». А тому відповідач не є особою за рахунок якої (у період виникнення спірних правовідносин)  повинна здійснюватися оплата середньої заробітної плати позивачу з огляду на його перебування на контрактній службі.  

Відзив  на апеляційну скаргу відповідача 

Відповідно до положень статті 360 ЦПК України позивач ОСОБА_1 надав відзив, в якому посилається на те, що при прийнятті рішення, судом першої інстанції  всебічно розглянуто справу та прийнято рішення згідно діючого законодавства, без порушення норм матеріального права. 
Відповідно до положень статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу за призовом  під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації  та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами 3,4 статті 119 КЗпП України.  
Позивач одразу після звільнення уклав контракт про проходження військової служби, а також в заяві про звільнення написав причину звільнення – бажання вступити на військову контрактну службу. Оскільки позивач уклав контракт під час дії особливого періоду, він користується пільгами, передбаченими у зазначених вище статтях.
Заява позивача про звільнення відповідно до статті 38 КЗпП України не має правового значення, оскільки наведеними вище нормами матеріального права законодавцем встановлено обмеження щодо звільнення працівників, які проходять  військову службу за призовом під час мобілізації або за контрактом в особливий період. Крім того, позивач звернувся до відповідача із заявою про звільнення не за власним бажанням, а саме у зв`язку з викликом на контрактну службу.
Позивач  з моменту звільнення з роботи проходить військову службу, бере безпосередню участь  в антитерористичній операції по захисту незалежності, територіальної цілісності та суверенітету України в районі проведення ООС і судом вирішено питання про поновлення строку  на звернення до суду.
Довід відповідача про те, що він не є особою, за рахунок якої повинна здійснюватися оплата середньої заробітної плати позивачу під час перебування на контрактній військовій службі, не відповідає дійсної. Відповідач, як працедавець нараховує та виплачує працівнику збережений середній заробіток та отримує компенсацію з Державного бюджету. Позивач не може нести відповідальність через недосконалість законодавства щодо компенсації роботодавцем витрат на виплату середнього заробітку, яка в даний час не проводиться.

Фактичні обставини справи, встановлені судом
Судом встановлено, що позивач  ОСОБА_1 перебував у трудових правовідносинах з відповідачем КП «ККП», працюючи на посаді агента спецпідрозділу по транспортуванню загиблих та померлих громадян (т.1 а.с.11-15).
  Відповідно до заяви від 03 березня 2017 року, ОСОБА_1 просить директора КП «ККП» звільнити його з роботи з 06 березня 2017 року за власним бажанням у зв`язку з викликом на контрактну службу (т.1 а.с.18). 
06 березня 2017 року ОСОБА_1 був звільнений з займаної посади за власним бажанням, згідно зі ст.38 КЗпП України (т.1 а.с.19).
Міністерством Оборони України з позивачем 09 березня 2017 року укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, відповідно до якого ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання проходити військову службу в Збройних силах України за погодженням сторін строком на 3 роки (т.1 а.с.16-17 ).
Згідно з копією витягу з наказу начальника Донецького прикордонного загону від 09.03.2017 р. № 117-ос, ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом у Збройні Сили України та призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії – начальника першої секції АГС-17 відділення вогневої підтримки оперативно-бойової прикордонної комендатури «Сартана», ВОС 108934Р, п`ятий тарифний розряд, з 09 березня 2017 року (т.1, а.с.93).

Мотивувальна частина 

Позиція апеляційного суду 

             Відповідно до частини 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

              Частиною 1 статті 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
         
  Відповідно до положень  частини 2  статті 372 ЦПК України апеляційний суд розглядає справу у відсутності сторін, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи (т.2 а.с.83 -86). Від позивача та відповідача надійшли заяви про розгляд  справи за їх відсутності (т.2 а.с. 90, 95).
              За положеннями пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

    Згідно частини 1  статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та часткове скасування рішення суду першої інстанції, з наступних підстав.

              Встановлено й вбачається з матеріалів справи, що  оскаржуване рішення в частині стягнення невиплаченої середньої заробітної плати з урахуванням коефіцієнту підвищення за період  березень 2017 року -  серпень 2019 року у розмірі 173046,70 грн. ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права та  висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають нормам матеріального права. 

            Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

            Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
            Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
            Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
             Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
             Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
             Статтею 2-1 КЗпП України закріплено рівність трудових прав громадян України.
             Згідно зі статтею 119 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
             Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
             За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

              Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено види військової служби: строкова військова служба, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, військова служба за контрактом осіб рядового складу, військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу, військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки, військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
              Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що  ОСОБА_1 був призваний на військову службу за контрактом до Збройних сил України строком до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, у зв`язку з чим на позивача поширюються гарантії, визначені пунктом 3 частини першої статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
             Позивача було прийнято на військову службу за контрактом до Збройних сил України під час особливого періоду, коли в країні існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці Україні, а Збройні Сили України функціонували в умовах воєнного часу, тоді як такі обставини давали позивачу право на гарантії, збереження за ним на час дії контракту роботи та посади у КП «ККП».
             Відповідно до припису начальника Окремого регіонального центру комплектування з місцем дислокації н.п.Харків Держприкордонслужби України від 07 лютого 2017 року  № 30/104 сержанту запасу ОСОБА_1 приписано 09 березня 2017 року вибути в розпорядження начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (т.1 а.с.117).
            На час звернення, 03 березня 2017 року, ОСОБА_1 до відповідача із заявою про звільнення, був виданий припис щодо прибуття позивача в розпорядження начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в  якій останній зазначив причину  звільнення – у зв`язку з визом на контрактну службу.
            До доводів апеляційної скарги про те, що на час звернення позивача із заявою до відповідача про звільнення та видання останнім 06 березня 2017 року наказу про звільнення ОСОБА_1 з роботи, не був укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, а останній звернувся саме із заявою про звільнення за власним бажанням, колегія суддів відноситься критично, оскільки бланк заяви про звільнення позивача з роботи за власним бажанням  було надано саме  відповідачем та роботодавець не роз`яснив  йому право на збереження місця роботи і середнього заробітку. 
            Крім того, в заяві про звільнення  позивач власноручно  зазначив, що його визвано на контракту службу.
             Одразу після звільнення 9 березня 2017 року ОСОБА_1 уклав з Міністерством Оборони України контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на три роки, тобто до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
              Отже, мотивом, з яких позивач писав заяву на звільнення, було виклик на військову службу у Збройних силах України, що не могло бути підставою для припинення з ним трудового договору.
              Позивач уклав контракт під час дії  кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України. Особливий період діє в  Україні  з 17 березня 2014 року та відповідне рішення уповноважена особа держави про його скасування, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймала. 
            Враховуючи укладання ОСОБА_1 контракту в таких умовах, на період проходження військової служби на нього поширюються гарантії, встановлені статтею 119 КЗпП України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), тобто зберігається місце роботи та середній заробіток в установі, в якій він працював на момент призову.
             Оскільки звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням статті 119 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача з роботи за статтею 38 КЗпП України та поновлення ОСОБА_1   на роботі з  часу звільнення, тобто з 06 березня 2017 року. 
              Крім того, апеляційний  суд звертає увагу на те, що доводи апеляційної скарги зводяться до критики постанови Верховного Суду, якою були скасовані попередні рішення суду першої і апеляційної інстанції, та особливого трактування норм законодавства. 
     Згідно частини 1, 2 статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
    У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

           Як роз`яснено в пункті 4 постанови Пленуму Верховного  Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановлені  статтями  228,  223   КЗпП  України строки звернення до суду застосовуються незалежно  від  заяви  сторін.  У кожному  випадку  суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків,  а також навести у рішенні мотиви,  чому він поновлює   або   вважає   неможливим   поновити  порушений  строк. 

             Судом першої інстанції з`ясовувалось питання щодо пропуску позивачем місячного строку, встановлено частиною 1 статті 233 КЗпП України, для звернення до суду з заявою у справі, яка пов`язана  з його звільненням. 
             Приймаючи до уваги ті обставини, що одразу після звільнення позивач прибув  9 березня 2017 року до ІНФОРМАЦІЯ_1 , де уклав контракт  про проходження військової служби, та з цього часу  бере безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні  її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії  Російської Федерації в Донецькій  та Луганській областях, забезпечення їх здійснення, що підтверджується довідками  Донецького прикордонного загону Донецько - Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби  України  від 28 серпня 2018 року  № 1338  та військової частини НОМЕР_1 № 1770 від 05 листопада 2018 року (т.1 а.с.62, 63),  суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про поновлення строку звернення  до суду з даним  позовом.
           Наведені відповідачем в апеляційній скарзі доводи щодо пропуску позивачем строку звернення з позовом апеляційний суд відхиляє, оскільки вони  є необґрунтованими. Посилання в апеляційній скарзі  на те, що всі процесуальні документи по справі позивач складає власноруч, перебуваючи на військовій службі і доказів  неможливості раніше звернутися до суду не надав, апеляційний суд вважає неспроможними.
            Разом з тим, погоджуючись з рішенням суду в частині визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача з роботи за статтею 38 КЗпП України та поновлення ОСОБА_1   на роботі з  часу звільнення, апеляційний суд не  може погодитись з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь  позивача  суми невиплаченої середньої заробітної плати з урахуванням  коефіцієнту підвищення за період  березень 2017 року – серпень 2019 року у розмірі 173046, 70 грн., з наступних підстав.
             За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
            Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 N 100 (далі - Порядок).
            З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
             Оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулося 06 березня 201 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за січень і лютий 2017 року.
    За положеннями частини 1, 4 статті 3 Закону України "Про оплату праці" мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці.
    Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов`язковою на всій території України для підприємств усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці.

  Згідно Стаття 3 -1 Закону України "Про оплату праці" розмір заробітної плати працівника за повністю виконану місячну (годинну) норму праці не може бути нижчим за розмір мінімальної заробітної плати.
  При обчисленні розміру заробітної плати працівника для забезпечення її мінімального розміру не враховуються доплати за роботу в несприятливих умовах праці та підвищеного ризику для здоров`я, за роботу в нічний та надурочний час, роз`їзний характер робіт, премії до святкових і ювілейних дат.
      Якщо нарахована заробітна плата працівника, який виконав місячну норму праці, є нижчою за законодавчо встановлений розмір мінімальної заробітної плати, роботодавець проводить доплату до рівня мінімальної заробітної плати, яка виплачується щомісячно одночасно з виплатою заробітної плати.
      Якщо розмір заробітної плати у зв`язку з періодичністю виплати її складових є нижчим за розмір мінімальної заробітної плати, проводиться доплата до рівня мінімальної заробітної плати.
             Так, абзацом третім пункту 2 розділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана ця виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.
              Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
              Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі -Порядок) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати).
             Виходячи з відомостей  розрахункових листів ОСОБА_1 за два останні місяці роботи перед звільненням, заробітна плата  за січень 2017 року становить 5238,02 грн., за лютий  - 3068,52 грн. (т.1 а.с.20).
             Статтею 8 Закону України від 21 грудня 2016 року № 1801-VІІІ «Про Державний бюджет України на 2017 рік» з 01 січня 2017 року встановлено  розмір мінімальної заробітної плати 3200 грн.
             Оскільки розмір заробітної плати ОСОБА_1 за лютий 2017 року становить нижче за законодавчо встановленим розміром мінімальної заробітної плати, відповідно до положень ст.3-1 Закону України «Про оплату праці» роботодавець повинен був  здійснити доплату до рівня мінімальної заробітної плати.
                За таких обставин для розрахунку середньоденної заробітної плати за два останні місяці  роботи перед звільненням слід прийняти заробітну плату за січень 2017 року 5238,02 грн (20 робочих днів) та лютий 2017 року з підвищенням до рівня мінімальної заробітної плати 3200 грн(18 робочих днів). 
             Розмір середньоденної заробітної плати позивача,  відповідно до якого необхідно проводити обчислення  середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахований відповідно до пунктів 2, 8 розділу ІІ Порядку складає 222,05 грн. (5238,02 грн + 3200 грн) : (20 днів + 18 днів).  
            Згідно пункту 10 Порядку  у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві,  в  установі,  організації  відповідно  до  актів законодавства,  а також за рішеннями,  передбаченими в колективних договорах (угодах),  як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом  якого  за  працівником  зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при  обчисленні  середньої  заробітної  плати, за проміжок часу до підвищення   коригуються   на   коефіцієнт   їх   підвищення.   На госпрозрахункових   підприємствах  і  в  організаціях  коригування заробітної  плати  та  інших  виплат  провадиться з урахуванням їх фінансових  можливостей.  

           Як вбачається з наказу КП «ККП» від 18 липня 2017 року № 98 « Про скорочення штатної численності», прийнято рішення про скасування з 01 жовтня 2017 року структурної одиниці «Спецрозділ по транспортуванню загиблих і померлих громадян».

            На виконання ухвали апеляційного суду щодо надання відомостей про підвищення тарифних ставок і посадових окладів (коефіцієнт підвищення) на підприємстві за період з 06 березня 2017 року по 31 серпня 2019 року за посадою, яку займав  ОСОБА_1 на час звільнення – агент спецпідрозділу по транспортуванню загиблих і померлих громадян, КП «ККП», листом від 16 січня 2020 року № 69-2038-691 ( т.2 а.с.95) КП «ККП» підтвердило  ліквідацію у 2017 році підрозділу в якому працював позивач до звільнення, внаслідок чого накази про підвищення тарифних ставок і посадових окладів  за вказаний період не приймались.  

           Отже, рішення суду першої інстанції про стягнення з КП «ККП» середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням  коефіцієнтів підвищення за період березень 2017 року – серпень 2019 року у розмірі 173046,70 грн. ухвалено   при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та при неправильному застосуванні норм матеріального  права, а тому відповідно до положень статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню в цій частині, з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.  
            Відповідно до листів Міністерства соціальної політики України "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" від 05 серпня 2016 року N 11535/0/14-16/13, від 19 жовтня 2017 року № 224/0/103-17/214, від 09 серпня 2018 року № 78/0/206-18 , кількість днів вимушеного прогулу  за період з 06 березня 2017 року по 31 серпня  2019 року складає 621 робочий день.
            Оскільки час вимушеного прогулу за період із 06 березня 2017 року по 31 серпня  2019 року складає 621 робочий день, розмір  середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 138069,15 грн., а саме: 2017 рік : березень -4218,95 грн., квітень -  4218,95 грн., травень – 4441,00 грн., червень – 4441,00 грн, липень - 4663,05 грн, серпень – 4885,10 грн, вересень – 4663,05 грн, жовтень – 4663,05 грн,  листопад – 4885,10 грн, грудень - 4663,05 грн; 2018 рік: січень – 4663,05 грн, лютий – 4441,00 грн, березень – 4663,05 грн., квітень -  4441,00 грн, травень – 4441,00 грн., червень – 4441,00 грн, липень – 4885,10 грн, серпень – 4885,10 грн, вересень – 4441,00 грн, жовтень – 4885,10 грн,  листопад – 4885,10 грн, грудень -  4441,00 грн; 2019 рік: січень – 4663,05 грн, лютий – 4441,00 грн, березень – 4441,00 грн., квітень -  4663,05 грн, травень – 4663,05 грн., червень – 4173,00 грн, липень – 5107,15 грн, серпень – 4663,05 грн,  який підлягає стягненню з КП «ККП» на користь ОСОБА_1 (сума визначена без відрахування податків й обов`язкових платежів).
З рішенням суду в частині стягнення суми компенсації втрати  частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати за період березень 2017 року – травень 2019 року 14190,94 грн апеляційний суд погоджується, враховуючи наступне.

Згідно статті 34 Закону України «Про оплату праці»  компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати провадиться відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари і тарифів на послуги у порядку, встановленому чинним законодавством.

              Відповідно до Порядку  проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів  України від 21 лютого 2001 року № 159 (зі змінами та доповненнями) сума компенсації обчислюється як добуток нарахованого, але невиплаченого  грошового  доходу  за  відповідний  місяць   (після утримання  податків  і  обов`язкових  платежів) і приросту індексу споживчих цін (індексу інфляції) у відсотках для  визначення  суми компенсації, поділений на 100. 
             Індекс споживчих   цін   для   визначення   суми  компенсації обчислюється шляхом множення місячних індексів  споживчих  цін  за період  невиплати грошового доходу. При цьому індекс споживчих цін у   місяці,   за   який   виплачується  дохід,  до  розрахунку  не включається.   Щомісячні   індекси   споживчих   цін  публікуються Держкомстатом.

З урахуванням зазначеного вище розміру середнього заробітку, який  підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, та  підсумкових індексів інфляції за період з квітня 2017 року по   квітень 2019 року, що відповідно  за цей період становлять 1,25; 1,239; 1,223; 1,204; 1,202; 1,203; 1,179; 1,165; 1,155; 1,144; 1,127; 1,117; 1,104; 1,096; 1,096; 1,096; 1,103; 1,103; 1,083; 1,065; 1,050; 1,042; 1,031; 1,026; 1,017; 1,017,  розмір компенсації втрати  позивачем частини грошових доходів складає 14340,34 грн.
                Разом з тим, оскільки позивач просив стягнути з КП «ККП»   компенсацію втрати   частини грошових доходів в сумі 14 190,94 грн. то саме такий її розмір підлягає стягненню з відповідача,  у зв`язку з тим, що суд не може вийти за межі позовних вимог.
             З урахуванням положень  статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 119 КЗпП України,  статті 235 КЗпП України, та погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, який дійшов висновку щодо  незаконності  рішення роботодавця по звільненню позивача, наявні  підстави, для стягнення саме з КП «ККП» на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації втрати частини доходів.

          Порядком виплати компенсації за 2014-2015 роки підприємствам, установам, організаціям, фермерським господарствам, сільськогосподарським виробничим кооперативам незалежно від підпорядкування і форми власності та фізичним особам - підприємцям у межах середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, а також працівникам, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, затверджений постановою Кабінету Міністрів України  № 105 від 04 березня 2015 року, дія якої втрачена на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 307 від 10 квітня 2019 року « Про визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», визначався механізм виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям, фермерським господарствам, сільськогосподарським виробничим кооперативам незалежно від підпорядкування і форми власності та фізичним особам - підприємцям у межах середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, а також працівникам, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, за рахунок і в межах асигнувань, передбачених у державному бюджеті за програмою “Компенсація підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, за 2014-2015 роки” .
             Дія зазначеного Порядку поширювалась на громадян України, які починаючи з 8 лютого 2015 року були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану.

             Доводи апеляційної скарги  про те, що відповідач не є особою, за рахунок якої повинна здійснюватися оплата середнього заробітку позивача під час перебування останнього  на контрактній службі є необґрунтованим, оскільки відповідно до положень статті 119 КЗпП України  за ним зберігається  місце роботи, посада та середній заробіток на підприємстві. А відсутність механізму компенсації підприємствам виплачених сум середнього заробітку  не є підставою для відмови у позову ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

             Встановив порушення трудових  прав позивача, суд першої інстанції дійшов правильного і обґрунтованого висновку про відшкодування позивачу моральної шкоди, розмір якої визначений судом з урахуванням того, що саме по собі задоволення позову є відшкодуванням моральної шкоди.

           Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04, від 10 лютого 2010 року).
           На думку судової колегії  рішення суду першої інстанції у нескасованій частині, є достатньо мотивованим.
          Інші доводи апеляційної скарги  висновків суду не спростовують, на законність рішення у нескасованій частині, не впливають, а зводяться до незгоди відповідача із висновками суду, а також спростовуються встановленими вище обставинами справи.
             Щодо розподілу судових  витрат 

              Відповідно до статті 382 ЦПК України апеляційний суд в постанові вирішує питання нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення та розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до положень частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, з відповідача КП «ККП», пропорційно розміру задоволених позовних вимог, в дохід держави належить стягнути судовий збір у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції 2085 грн 49 коп., із розрахунку: 1380,69 грн – за вимоги майнового характеру (з урахуванням розміру стягнення 138069,15 грн +14190,94 грн +300 грн) та  704,80 грн. – за вимоги немайнового характеру (поновлення на роботі). 

              Оскільки судом першої інстанції стягнуто з КП «ККП» в держави судовий збір у сумі 2 643,28 грн., рішення суду в частині стягнення судового збору підлягає зміні.         
            Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
             З огляду на наведене вище, судова колегія  дійшла висновку, що рішення суду в частині  стягнення невиплаченої середньої заробітної плати з урахуванням коефіцієнту  підвищення за період березень 2017 року – серпень 2019 року у розмірі 173046,70 грн, як таке, що  не відповідає обставинам справи, ухвалено у порушення норм процесуального права та при  неправильному застосуванні норм матеріального права підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового судового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 до КП «ККП» про стягнення середнього заробітку.       

            Це ж  рішення в частині стягнення судового збору  підлягає зміні, а в решті – залишенню без змін.  
             У зв`язку з чим апеляційна скарга КП «ККП» підлягає задоволенню частково. 

Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в:
            Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Комбінат комунальних підприємств» задовольнити частково.
            Рішення Жовтневого  районного суду міста  Маріуполя Донецької області від 28 жовтня 2019 року в частині стягнення невиплаченої середньої заробітної плати з урахуванням коефіцієнту  підвищення за період березень 2017 року – серпень 2019 року у розмірі 173046,70 грн скасувати.
            Позов ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Комбінат комунальних підприємств» про стягнення середнього заробітку задовольнити частково.
            Стягнути з Комунального підприємства «Комбінат комунальних підприємств» (ЄДРПОУ 03343226) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 138069 (сто тридцять вісім тисяч шістдесят дев`ять) гривень 15 копійок. Сума визначена без відрахування податків й обов`язкових платежів.
            Це ж  рішення в частині стягнення судового збору змінити.
            Стягнути з  Комунального підприємства «Комбінат комунальних підприємств» (ЄДРПОУ 03343226)  в дохід держави  судовий збір 2085 (дві тисячі вісімдесят п`ять) гривень 49 копійок на рахунок UA908999980313111256000026001, отримувач коштів ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), код отримувача (код за ЄДРПОУ 37993783, код класифікації доходів бюджету: 22030106.
             В решті рішення залишити без змін.
             Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 17 січня 2020 року.

Судді:     Т.Б.Ткаченко

                                                                                                                                  С.А.Зайцева

     Л.М.Кочегарова