ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року	  м. Одеса	Справа № 915/1889/19	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання Федорончук Д.О.,

за участю представників сторін:
від позивача  –  не з`явився, 
від відповідача –  Кравченко С.В. (посвідчення), Войтенко І.О. (посвідчення),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром»
на рішення Господарського суду Миколаївської області  від 04.12.2019 проголошене о 18:51:33 суддею Олейняш Е.М., в м. Миколаєві, повний текст якого складено 16.12.2019
у справі № 915/1889/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром»
до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення територіальної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №7-ріш від 20.06.2019 року по справі №1-26.115/61-2017, -

ВСТАНОВИЛА:

В серпні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром» (далі – ТОВ «Миколаївмолпром», позивач) звернулось до Господарського суду Миколаївської області із позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ, відповідач) в якому просило визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії АМКУ від 20.06.2019 по справі №1-26.115/61-2017. 
Позов обґрунтований тим, що ні акт відбору зразків, ні протоколи досліджень №1 та №2, які стали підставою для порушення АМК провадження у справі та прийняття рішення, на думку позивача, не відповідають формі, змісту визначеній законодавством, а саме Порядку №833. Жодних повторних відборів зразків здійснено не було, як і не було проведено повторних досліджень.
Також, позивач зазначає, що в матеріалах справи №1-26.115/61-2017 за результатами розгляду якої прийнято рішення не міститься доказів що установа, яка склала протокол випробування, є акредитованою організацією (лабораторією), яка має право проводити дослідження з питань вмісту немолочного жиру в продуктах.
Крім цього, в протоколах випробування не зазначено організацію, яка проводила випробування, не зазначено на підставі яких актів відбору зразків проводились випробування, відсутні документи, що підтверджують передачу відібраних зразків на випробування, що свідчить про недотримання як норм Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», так  і Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників, затверджених постановою КМУ від 31.10.2007 №1280. 
Отже, рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, на думку позивача, ґрунтується на припущеннях, які не підтверджені належними та допустимими доказами, а тому є безпідставним та незаконним. 
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 04.12.2019 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення мотивовано тим, що позивачем не подано суду жодних доказів, які б підтверджували відповідність виробленої продукції вимогам нормативно-правових актів, в тому числі вимогам зазначеного на етикетці ДСТУ 4399:2005. Суд дійшов висновку, що ані матеріали справи № 1-26.115/61-2017, ані матеріали даної господарської справи не містять доказів відповідності продукції вимогам зазначеного на етикетці ДСТУ 4399:2005. Позивач фактично намагається здійснити переоцінку доказів (результатів випробувань) з підстав неналежної форми та змісту результатів лабораторних випробувань, при цьому не надаючи жодних належних та допустимих доказів відповідності продукції вимогам ДСТУ.
Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, ТОВ «Миколаївмолпром» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що господарський суд приймаючи рішення у даній справі, належним чином не з`ясував дійсні обставини справи, не надано належної оцінки всім зібраним по справі доказам, порушено норми матеріального та процесуального права, законодавчо не обґрунтовано свої висновки. 
Скаржник вважає, що саме відповідач повинен був довести факт порушення зі сторони позивача, а не навпаки, як у своєму рішенні зазначив господарський суд. 
На думку апелянта, крім обов`язку довести факт порушення законодавства відповідач повинен здійснити збір доказів, які беззаперечно доказують провину суб`єкта господарювання у інкримінуємому йому правопорушенні. 
ТОВ «Миколаївмолпром» зазначає, що рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ґрунтується на припущеннях, які не підтверджено належними та допустимими доказами, проте суд першої інстанції при розгляді справи не звернув увагу на зазначене та не надав належної оцінки.  
06.02.2020 до апеляційного суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній не погоджується з доводами апеляційної скарги ТОВ «Миколаївмолпром», вважає, що господарський суд Миколаївської області дійшов правильних висновків, які відповідають обставинам справи; норми матеріального права щодо надання правової кваліфікації діям Позивача (акту недобросовісної конкуренції зі сторони позивача) засновано правильно. Порушення або неправильного застосування норм процесуального права матеріали справи не містять.
Відділення вважає, що Товариство в апеляційній скарзі перекручує фактичний правовий зміст норм процесуального закону, на які посилається, чим порушує основні засади судочинства. 
Позивач не надав жодного доказу, який би спростував викладені в спірному рішенні Відділення та оскаржуваному судовому рішенні висновки. 
Представник ТОВ «Миколаївмолпром» в судове засідання 19.02.2020 не з`явився, хоча про час та місце його проведення повідомлявся належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення від 05.02.2020.
Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
В судовому засіданні 19.02.2020 представники АМКУ надали пояснення, в яких просили, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду – без змін. 
Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
          Як вбачається з матеріалів справи, 6 управління  Головного управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України 08.09.2017 звернулось листом до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому повідомило,  що управлінням отримана інформація щодо постачання ТОВ «Військторг» (м. Київ), продуктів харчування сумнівної якості, зокрема, масла солодковершкового. За результатами ініційованого Управлінням перед ДП «Тернопільстандартметрологія» та ПрАТ «Тернопільський молокозавод «Молокія» лабораторного дослідження на предмет відповідності масла солодковершкового «Селянське», 72,5% жиру виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром» (м. Миколаїв. вул. Комсомольська, 101), партія якого з датою виробництва 02.07.2017 була поставлена на продовольчий склад військової частини, та в подальшому використовувалася для харчування особового складу, вимогам зазначеного на етикетці ДСТУ 4399:2005. Дослідженням встановлено, що випробування двох відібраних (в їдальні - безпосередньо перед видачею для споживання військовослужбовцями та на зберіганні - в приміщенні продовольчого складу) зразків масла солодковершкового показало, що в його основі відсутні молочні жири, натомість наявні жири виключно рослинного походження, що не відповідає вимогам заявленого на етикетці ДСТУ. 
Головою Антимонопольного комітету України надано доручення Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України (далі - відділення) від 26.09.2017 №13-01/310 розглянути звернення 6 управління Головного щодо порушення ПрАТ «Миколаївмолпром» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та за наявності підстав прийняти відповідні рішення.
06.10.2017 року Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України направлено на адресу позивача вимогу № 1-292/80-1373 про надання інформації, в якій відповідач вимагав надати територіальному відділенню інформацію та належним чином засвідчені копії документів, зокрема:
- підтверджуючі документи щодо складу продукту масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг., дата виготовлення 02.07.2017, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром», ДСТУ 4399:2005 (ДСТУ, ТУ, рецептура, витяг з технічного процесу тощо);
- оригінал етикетки продукту масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг., дата виготовлення 02.07.2017, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром», ДСТУ 4399:2005, яка міститься на упаковці вказаного продукту з вказівкою розробника макету етикетки;
- чи постачався ПрАТ «Миколаївмолпром» продукт масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг., дата виготовлення 02.07.2017, ДСТУ 4399:2005 до ТОВ «Військторг» (м. Київ) та військової частини НОМЕР_1 (м. Тернопіль).
17.10.2017 року у відповідь на вимогу ПрАТ «Миколаївмолпром» направлено на адресу відповідача лист № 90 від 17.10.2017 року, в якому ПрАТ «Миколаївмолпром» повідомило інформацію з наданням підтверджуючих доказів, зокрема: направило оригінал етикетки, інформацію про виробника етикетки, інформацію щодо обсягів виробництва і реалізації масла солодковершкового «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг., дата виготовлення 02.07.2017, ДСТУ 4399:2005 (в натуральному (кг) та вартісному вимірах), копія етикетки якого додана до вимоги.
Розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.10.2017 №61-р, за власною ініціативою розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ПрАТ «Миколаївмолпром» порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману шляхом повідомлення суб`єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.
18.05.2018 року ПрАТ «Миколаївмолпром»  звернулось із листом № 90, в якому просило ТзОВ «Військторг» повідомити про можливість здійснення комісійного відбору проб такої продукції (із зазначенням орієнтовної дати та місця можливого проведення відбору проб), із обов`язковим залученням Торгово-промислової палати України (його регіонального відділення) для подальшого направлення відібраних проб на лабораторне випробування, з метою встановлення частки молочного жиру у продукції, у незалежній лабораторії, акредитованій у системі Укрсепро.
24.05.2018 року ТзОВ «Військторг» повідомило ПрАТ «Миколаївмолпром» про наявність можливості провести комісійний відбір проб для подальшого їх направлення на лабораторне випробування у незалежні акредитовані лабораторії.
В матеріалах справи відсутні  докази проведення комісійного відбору проб для подальшого їх направлення на лабораторне випробування.
05.06.2018 року та 20.07.2018 відповідачем територіальним відділенням АМКУ направлялись на адресу позивача ПрАТ «Миколаївмолпром» вимоги № 1-292/80-488 та №1-292/80-681 про надання інформації, в яких відповідач вимагав надати інформацію та належним чином засвідчені копії документів, зокрема щодо:
- чи було здійснено комісійний відбір проб вказаної продукції для подальшого їх направлення на лабораторне випробування у незалежній акредитованій лабораторії;
- чи було проведено лабораторне випробування відібраних проб вказаної продукції з метою встановлення частки молочного жиру у продукції у незалежній лабораторії, акредитованій у системі Укрсепро.
12.06.2018 року у відповідь на вимогу ПрАТ «Миколаївмолпром» направив на адресу відповідача лист № 100 від 12.06.2018 року, в якому ПрАТ «Миколаївмолпром» повідомив, що наразі проведення комісійного відбору продукції не відбулось, керівництвом підприємств узгоджується дата та склад комісії, що буде залучений до даної процедури. Орієнтовний строк, що було попередньо обумовлено сторонами для здійснення процедури відбору зразків продукції до 28.06.2018 року.
31.07.2018 року у відповідь на другу вимогу ПрАТ «Миколаївмолпром» було направлено на адресу територіального відділення АМКУ лист № 31/1 від 31.07.2018 року, в якому ПрАТ «Миколаївмолпром» повідомив, що:
- лабораторне випробування не було проведено;
- комісійний відбір проб вказаної продукції не було проведено, у зв`язку з періодом відпусток працівників; необхідністю залучення Торгово-промислової палати; віддаленістю об`єкта, на якому має проводитись відбір зразків, що ускладнило погодження часу та переліку осіб, що мають бути залучені для даної мети.
Рішенням АМКУ визнано, що ТОВ  «Миколаївмолпром» вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме: поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товару цього суб`єкта господарювання, у вигляді повідомлення на етикетці продукції масло солодковершкове «Селянське», 72,5% жиру, дата виготовлення 02.07.2017, маса 10 кг, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром», таких позначень як «масло солодковершкове» та «ДСТУ 4399:2005», згідно з яким не допускається наявність у маслі солодковершковому немолочних жирів, проте, які фактично містяться у складі вказаного продукту, про що свідчать результати проведених випробувань, чим поширювались неправдиві відомості щодо назви продукту, його споживчих властивостей та стандарту, якому відповідає продукт, а саме, що вказаний продукт є маслом і відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005, і які могли вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.
За вчинене порушення, відповідно до статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», накладено на ТОВ «Миколаївмолпром» штраф у розмірі 68   000,00  гривень.
Отже, з матеріалів справи вбачається та вірно встановлено судом першої інстанції, що ТОВ «Миколаївмолпром» було обізнане про розгляд справи територіальним відділенням, не позбавлене було можливості ознайомитись з матеріалами справи, подати докази, направити власні лабораторні дослідження, ініціювати проведення експертизи. Натомість позивачем не вчинено жодних дій та не подано територіальному відділенню АМКУ жодних доказів на підтвердження відповідності продукції вимогам ДСТУ. Відтак, враховуючи відсутність протилежних, спростовуючих, суперечливих доказів, територіальне відділення АМКУ в силу ст. 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не мало підстав для призначення експертизи під час проведення розслідування.
Крім цього, при зверненні ТОВ «Миколаївмолпром» до господарського суду з відповідним позовом та до апеляційного суду з апеляційною скаргою, останнім до суду не було надано жодних доказів, які б підтверджували відповідність виробленої продукції вимогам нормативно-правових актів, в тому числі вимогам зазначеного на етикетці ДСТУ 4399:2005.
За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За приписами ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частини перша і третя статті 13);
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина перша статті 74).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. (частини перша і друга статті 86).
У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Місцевий господарський суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно визнання факту недобросовісної конкуренції, оскільки поведінка ТОВ «Миколаївмолпром» на ринку є нечесною як по відношенню до його конкурентів, так і до споживачів масла солодковершкового, які в силу прямих приписів Закону України «Про захист прав споживачів» мають право на достовірну інформацію щодо складу, характеристик, інших властивостей та якості продукції, не спростовані позивачем, - дійшов обґрунтованих висновків про прийняття територіальним відділенням АМК Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
В апеляційній скарзі ТОВ  «Миколаївмолпром» не зазначає жодної підстави, передбаченої статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, тобто, не вказує жодної норми матеріального та процесуального права, які були порушені чи не неправильно застосовані судом, не зазначає, які саме обставини, що мають значення для справи, були неповно з`ясовані, які конкретно висновки суду не відповідають обставинам справи та яким саме обставинам.
Скаржник, ставлячи під сумнів не тільки результати випробування, а й взагалі проведення такого випробування, на противагу доказам, що містяться у матеріалах справи №2-26.115/61-2017, зі свого боку не надав  суду, жодного доказу (наприклад, будь - якого експертного висновку, протоколу дослідження/випробування зразків продукції), хоча мав таку можливість та особисту зацікавленість, з урахуванням обізнаності про обставини справи, починаючи з початку вересня 2017 року. Отже, позивач зі свого боку, не вчинив ніяких дій (зокрема, не провів незалежну експертизу) для того, щоб спростувати результати проведених досліджень, захистити свою ділову репутацію, відстояти своє «чесне ім`я» та позицію на ринку, тим самим підтвердити свою конкурентоспроможність та якість власної продукції.
Отже, наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.12.2019 року залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 20.02.2020.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Разюк Г.П.

                                                                                                    Савицький Я.Ф.