ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

17 грудня 2019 року 	м. Дніпро	справа № 160/9416/18	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів:  
                                         судді-доповідача  Чумака С.Ю.,
                                                   суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,        
розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2019 року у справі №160/9416/18 (суддя І інстанції - Кадникова Г.В.)
за позовом  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до  Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради    про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування припису, 
В С Т А Н О В И В:
ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив: 
- визнати протиправними дії відповідача щодо проведення позапланово заходу державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати припис Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради від 21.08.2018 № 30.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2019 року, прийнятим за наслідками розгляду за правилами спрощеного позовного провадження, у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.  
Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами позову. Посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на неповне з`ясування обставин справи, вказує про порушення відповідачем строків проведення перевірки; про неправомірність вимог відповідача, оскільки зазначена у приписі споруда відноситься до групи тимчасових споруд. Також зазначає, що оскаржений припис не відповідає принципу зрозумілості та обґрунтованості, оскільки з його вимоги (припису) не зрозуміло, які порушення повинен усунути позивач та у який спосіб.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції-без змін.
Сторони в судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Колегія суддів розглянула справу відповідно до вимог статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ
ОСОБА_1 (далі - позивач) 30.06.2015 зареєстрований Фізичною особою-підприємцем , Згідно з виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців основний вид діяльності: 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля. (Том № 1, а.с. 59)  
Позивач на підставі розробленого та погодженого паспорту прив`язки побудував на земельній ділянці групу тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності торгівельні павільйони (3 шт.) по АДРЕСА_1 , на підставі рішення Криворізької міської ради № 4013 від 23.09.2015 та договору особистого сервітуту № 12016004. (Том № 1, а.с. 31-58)
Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради на підставі звернення Криворізької місцевої прокуратури № 1 від 05.07.2018 року № 76-1225-18 прийнято наказ № 61 від 07.08.2018 року про проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва «АДРЕСА_1» та видано направлення на проведення перевірки № 72 від 07.08.2018. (Том № 1, а.с. 76, 77, 78-79)
На підставі прийнятого наказу, посадовими особами відповідача у період з 08.08.2018 по 21.08.2018 проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва: «АДРЕСА_1» замовник будівництва ФОП ОСОБА_1 .
Про результати перевірки щодо дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності відносно ФОП ОСОБА_1 , відповідачем складено акт № 04421082018, за висновками якого виявлені такі порушення:
- відсутні відомості щодо реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єкті, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 ;
- в реєстрі відсутні відомості щодо реєстрації декларації про готовність об`єкту до експлуатації;
- під час будівництва об`єкту Замовником не забезпечено здійснення авторського нагляду;
- під час будівництва об`єкту Замовником не забезпечено здійснення технічного нагляду;
- на час перевірки не надано затверджений робочий проект на підставі якого здійснювались будівельні роботи,
чим порушено п.1 ч.1 ст. 34, ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 7, 8, 9, 11, 27 Закону України «Про архітектурну діяльність», п. 1, 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури затвердженого Постановою Кабінету Міністерства України №903 від 11.07.2007 року, п. 1, 2, 3 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури затвердженого Постановою Кабінету Міністерства України №903 від 11.07.2007 року, п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 461, п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011 року. (Том № 1, а.с. 18-26)
На підставі вказаного акту перевірки відповідачем винесені протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 21.08.2018 року та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №30 від 21.08.2018 року у строк до 21.10.2018 року. (Том № 1, а.с. 27-28) 
Не погоджуючись з діями відповідача щодо проведення позапланово заходу державного нагляду (контролю) та  винесеним приписом, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позапланова перевірка позивача проведена відповідачем на законних підставах та відсутності порушень в діях відповідача щодо недотримання процедури прийняття спірного припису, а також дійшов висновку, що оскільки діях позивача вбачаються порушення, виявлені під час позапланового заходу (зафіксовано експлуатацію споруди та належних документів не надано), що зафіксовані, зокрема, у оскарженому приписі з вимогою усунути порушення, відтак останній є правомірним та скасуванню не підлягає.
НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ
Як зазначено вище, судом першої інстанції справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні), про що зазначено в рішенні суду. В ухвалі про відкриття провадження у справі суд, пославшись на приписи статей 12, 171 та 257 КАС України без їх деталізації, зазначив, що справа буде розглядатись у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами. 
Проте згідно з частиною 1 статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Отже, єдиною підставою, яка дозволяє суду розглянути справу в порядку спрощеного провадження є віднесення цієї справи до категорії незначних.
Частиною 6 статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено перелік категорій справ, які відносяться до справ незначної складності.
Натомість за змістом пунктів 1-9, 11 ч. 6 ст. 12 КАС України до таких справ не відносяться справи, предмет спору яких стосується правомірності дій органу державного нагляду (контролю) щодо проведення позапланового заходу та винесеного останнім припису про усунення порушень.
Разом з тим, дійсно за приписами частини 2 статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Відповідно до пункту 10 частини 6 статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності також є справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.
Справа, що розглядається, не міститься у переліку справ, визначених частиною 4 статті 257 КАС України як таких, що не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, а тому може бути розглянута за правилами останнього з урахуванням положень пункту 10 частини 6 статті 12 КАС України.
Отже, для того, щоб розглянути за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка не зазначена у пунктах 1-9, 11 частини 6 статті 12 КАС України, суд першої інстанції повинен визнати її незначною відповідно до приписів пункту 10 частини 6 статті 12 КАС України і тільки після цього вирішити питання щодо її розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.
До тих пір, поки справа не віднесена до категорії незначних (законодавцем у п. 1-9, 11, або судом відповідно до п. 10 ч. 6 ст. 12 КАСУ) вона не може бути розглянута у спрощеному провадженні.
Натомість в даній справі в ухвалі про відкриття провадження суд першої інстанції положення п. 10 ч. 6 ст. 12 КАСУ не застосовував, і справу як незначну не визначав, а тому не мав права на її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження.
При цьому, представником позивача з використанням зазначених вище доводів подавалось клопотання про розгляд справи у порядку загального позовного провадження з повідомленням сторін, проте, ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2019 року у задоволенні такого клопотання було відмовлено. При цьому, відмовляючи у задоволенні клопотання суд послався на приписи ч. 2-4 ст. 257 КАС України. (том № 1 а.с. 138)
Апеляційний суд з цього приводу зазначає, що визначальною ознакою, яка дозволяє розглянути справу у спрощеному провадженні, відповідно до ч. 1 ст. 257 КАС України є віднесення такої справи законодавцем чи судом до категорії незначних, а не відсутність справи у переліку ч. 4 ст. 257 КАС України. Отже, судом першої інстанції всупереч зазначеним вище приписам КАС України справу розглянуто в спрощеному позовному провадженні без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).
Відповідно до п. 7 частини 3 статті 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду у випадку, якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.
Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає обов`язковому скасуванню з ухваленням нового рішення, оскільки справа судом помилково розглянута за правилами спрощеного позовного провадження без визначення її як незначної.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон № 3038-VI) (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 затверджений Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Відповідно до п. 5 Порядку № 553 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно п. 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону № 3038-VI п. 10 Порядку № 553 орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами Національної поліції, прокуратури, державної статистики та іншими правоохоронними і контролюючими органами.
Судом встановлено, що підставою для проведення перевірки позивача була вимога прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 про призначення позапланової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті нового будівництва на земельній ділянці розташованої по АДРЕСА_1 (кадастровий номер 1211000000:06:136:0074).
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначення позапланової перевірки позивача відбулось за наявності законних підстав, оскільки для органу державного архітектурно-будівельного контролю вимога правоохоронних органів про проведення перевірки є підставою для її проведення, як правильно зазначив і суд першої інстанції.
Також безпідставними є доводи позивача про відсутність у прокурора права вимагати проведення перевірки, оскільки таке право прямо передбачене п. 7 Порядку № 553. При цьому органи ДАБІ не наділені повноваженнями щодо дослідження та аналізу обґрунтованості вимоги правоохоронного органу про проведення перевірки.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону № 3038-VI, п. 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Пунктом 14 Порядку № 553 встановлений обов`язок суб`єкта містобудування допускати посадових осіб інспекції до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
За приписами п. 7 Порядку № 553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Судом встановлено, що для проведення перевірки Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради прийнято наказ № 61 про проведення позапланової перевірки позивача у термін з 8 серпня по 21 серпня 2018 року та видано направлення на проведення перевірки № 72 зі строком дії з 8 серпня по 21 серпня 2018 року.
Колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на ч. 4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877 щодо строку проведення перевірки суб`єктів малого підприємництва, оскільки  відповідно до положень Закону № 3038-VI та Порядку № 553 за суттю та змістом архітектурно-будівельного контролю його предметом є не суб`єкт господарювання, який здійснює діяльність, пов`язану з будівництвом, а сам об`єкт будівництва.
Отже, як у наказі, так і у направленні строк проведення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_1 становить 10 робочих днів, що свідчить про те, що відповідачем не порушено строків проведення позапланової перевірки, встановлених п. 7 Порядку № 553.
Крім того, направлення на проведення перевірки № 72 було пред`явлене представнику позивача разом із службовими посвідченнями осіб, уповноважених на проведення перевірки, про що свідчить його особистий підпис. (зв.бік а.с. 93, Том № 1)
Ураховуючи те, що призначення позапланової перевірки позивача відбулось за наявності законних підстав, а також те, що відповідачем дотримано строки проведення перевірки та її порядок,  колегія суддів дійшла висновку, що вимоги позову про визнання протиправними дії відповідача щодо проведення позапланово заходу державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.
Стосовно вимог позову про визнання протиправним та скасування припису Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради від 21.08.2018 № 30, суд апеляційної інстанції вказує таке.
Згідно з ч. 6 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.
Відповідно до ч. 7 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" на підставі акту, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.
Відповідно до ч. 8 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.
Як зазначалося вище, відповідачем на підставі акту перевірки від  № 04421082018від винесено оскаржений припис, в зобов`язальній частині якого зазначено: «до 21.10.2018 усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, відповідно до чинного законодавства України».
З наведеного вбачається, що оскаржений припис носить загальний характер без конкретизації того, що приписується (вимагається) зробити.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що дотримання вимог законів є конституційним обов`язком кожного.
Припис не може містити декларативних (загальних) вимог щодо усунення виявлених перевіркою порушень. Натомість, він повинен містити перелік конкретних заходів, які необхідно здійснити суб`єкту господарювання для усунення виявлених порушень.
Із припису не є зрозумілим спосіб усунення порушень, а також про які саме порушення йде мова та в чому конкретно вони полягають, і яким шляхом їх необхідно усунути позивачу на думку контролюючого органу.
Отже, наведений припис не містить у собі категоричної вимоги, що полягає у вчиненні підконтрольною установою конкретних дій для усунення конкретних порушень законодавства, тому оскаржений припис є протиправним і необґрунтованим.
ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Оскаржений припис не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки позивачу не було встановлено конкретних вимог, після виконання яких він міг би відзвітувати перед відповідачем, що унеможливлює його виконання та є підставою для його скасування.
Отже, позов про визнання протиправним та скасування припису Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради від 21.08.2018 № 30  підлягає задоволенню.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню, а адміністративний позов частковому задоволенню.
Оскільки справа судом першої інстанції не визнавалось незначною, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена.
Згідно з частиною 3 статті 139 КАС при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. 
Отже, оскільки судом позов задовольняється частково, то стягненню на користь позивача підлягає 4405 гривень (8810:2).
На підставі викладеного, керуючись статтями 139, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2019 року у справі №160/9416/18 скасувати.
Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до  Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування припису задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати припис Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради від 21.08.2018 № 30.
У задоволенні іншої частини позову відмовити.
Стягнути на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у виді судового збору, сплаченого за подачу позову та апеляційної скарги у розмірі 4405 (чотири тисячі чотириста п`ять) гривень за рахунок бюджетних асигнувань  Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради (код ЄДРПОУ 40281529).
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її складення в повному обсязі.
   
   Суддя-доповідач                                                            С.Ю. Чумак 

                               суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                            І.В. Юрко