Постанова
Іменем України
12 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 485/1576/16-к
провадження № 51-5676 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року укримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 22016150000000065 від 15 листопада 2016 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Снігурівка Миколаївської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 Кримінального кодексу України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2017 року   ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 359 Кримінального кодексу України (далі – КК України) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням на 2 роки.
Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 15 серпня 2017 року частково задоволено апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2017 року скасував та призначив новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 10 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 359 КК України та виправдано.
Згідно з цим вироком, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що наприкінці липня 2016 року, будучи обізнаним про існування спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, які заборонені у вільному обігу на території України, замовив такий засіб через всесвітню мережу Інтернет з подальшою доставкою його засобами поштового зв`язку до відділення поштового зв`язку «Снігурівка-1» Центру поштового зв`язку №6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта». На початку серпня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого постійного проживання від листоноші відділення поштового зв`язку отримав один спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації, а саме GSM-мікрофон, що містився всередині упаковки міжнародного поштового відправлення з Китаю.  17 серпня 2016 року об 11:50 год. у приміщенні недобудованого житлового будинку по   АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 збув ОСОБА_8 зазначений спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації за 320 гривень. Крім цього, на початку вересня 2016 року ОСОБА_7 повторно замовив такі засоби через всесвітню мережу Інтернет. В подальшому наприкінці вересня 2016 року повторно отримав чотири спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, а саме GSM- мікрофони що містилися всередині упаковки міжнародного поштового відправлення з Китаю. 30.09.2016 року у приміщенні недобудованого житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , повторно збув ОСОБА_8 чотири одиниці спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а саме GSM- мікрофони, за ціною 1280 гривень.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 28 серпня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на неправильну оцінку доказів у кримінальному провадженні, на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про визнання відомостей, отриманих внаслідок НСРД недопустимими доказами, та з висновками про наявність провокації з боку працівників правоохоронних органів. Зазначає, що апеляційним судом безпідставно відмовлено в задоволенні його клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_9 , а також про допит інших свідків.  Також вказує на те, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги, та необґрунтовано залишив виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін.
Виправданий ОСОБА_7 та його захисник – адвокат ОСОБА_10 , який підтримавподані виправданим заперечення, просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року залишити без змін. Вказують на те, що в  касаційній скарзі прокурор наводить своє бачення дій співробітників СБУ України в Миколаївській області як законних, в той же час не наводячи жодних вагомих аргументів на спростовування допущених в ході досудового розслідування порушення законодавства. Зазначили, що кримінальне провадження № 22016150000000033, в межах якого проводились НСРД,  здійснювалось у відношенні інших осіб ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , воно не стосувалось безпосередньо ОСОБА_7 . У зв`язку з цим отримана внаслідок їх проведення інформація могла бути використана в іншому кримінальному провадженні № 22016150000000065 лише за ухвалою слідчого судді, чого зроблено не було.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК Українимотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України   обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Відповідно до ст. 17 КПКУкраїни, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.
За ст. 22 КПКУкраїни, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не погоджуючись із виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_7 , оскаржив його в апеляційному порядку. В поданій апеляційній скарзі прокурор навів доводи, які є аналогічними доводам його касаційної скарги.
Всі доводи апеляційної скарги прокурора були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції.
Так, за наслідками апеляційного розгляду, суд дійшов обґрунтованого висновку про відхилення доводів апеляційної скарги прокурора в частині дотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України при відкритті матеріалів НСРД. 
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч. 12  ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Суд зазначає, що відповідно до ст. 86 КПК Українидоказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України  недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частиною 2 ст. 87 передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Згідно з ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Отже, для перевірки доказів на предмет їх допустимості ці рішення мають бути відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України, що є важливою гарантією змагальності і рівності сторін у кримінальному провадженні. Аналогічний висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року.
Таким чином, суд апеляційної інстанції відповідаючи на доводи сторони обвинувачення дійшов правильного висновку про недопустимість доказів, оскільки стороною обвинувачення не було доведено дотримання обов`язкових умов їх допустимості.
Також, касаційний суд погоджується з висновками судів обох інстанцій про порушення прокурором процедури виділення кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .
Так, відомості щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України, були внесені до ЄРДР у кримінальному провадженні № 22016150000000033 лише 14 листопада 2016 року та виділені в окреме кримінальне провадження № 22016150000000065 15 листопада 2016 року.  В той же час досудовим розслідуванням йому було пред`явлено обвинувачення щодо вчинення кримінальних правопорушень у липні та у вересні 2016 року, тобто за кілька місяців до внесення відомостей до ЄРДР.
Судом першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, було встановлено з показань свідка ОСОБА_9 та наявних в матеріалах справи повідомлень Снігурівського МРВ УСБУ в Миколаївській області від 15 червня 2016 року, що відомості, які могли свідчити про незаконну діяльність ОСОБА_7 та могли вказувати на наявність в його діях складу злочину, були отримані відповідними правоохоронними органами ще в червні 2016 року, проте в супереч вимогам ст. 214 КПК України, яка, серед іншого, прямо забороняє здійснення досудового розслідування без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, - відповідні відомості до ЄРДР внесені не були та досудове розслідування відносно ОСОБА_7 проводилось в кримінальному провадженні, зв`язок з яким  ОСОБА_7 не був встановлений ні на той час, ні на час завершення досудового розслідування відносно ОСОБА_7 .
При цьому всі письмові та речові докази стороною обвинувачення були отримані в ході досудового розслідування цього кримінального провадження № 22016150000000033 відносно інших осіб ОСОБА_11 і ОСОБА_12 за фактом використання вказаними особами спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації у вигляді пристрою для зламу кодів автомобільних сигналізацій з метою незаконного проникнення до автомобілів і таємного викрадення з них майна. Разом з тим, будь яких даних про те, що ОСОБА_7 має відношення до кримінальних правопорушень, досудове розслідування яких здійснювалось в кримінальному провадженні № 22016150000000033, матеріали кримінального провадження не містять. Так, зв`язок вказаної групи з обвинуваченим ОСОБА_7 не був встановлений, суду не надано жодних фактичних даних, що на будь-якому етапі досудового розслідування кримінального провадження № 22016150000000033 можна було на достатніх підставах припустити наявність такого зв`язку між ОСОБА_7 та особами, відносно діянь яких дане кримінальне провадження розслідувалось. Більш того, сам прокурор в касаційній скарзі не оспорює того, що за результатами проведення НСРД  у кримінальному провадженні № 22016150000000033 встановлена відсутність злочинного зв`язку ОСОБА_7 з групою інших осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПКУкраїни отримана в результаті проведення НСРД інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Апеляційний суд дав оцінку тому, що саме під час розслідування кримінального провадження № 22016150000000033  було виявлено факт незаконної діяльності ОСОБА_7 за інших фактичних обставин, про що свідчить витяг із кримінального провадження № 22016150000000065 та постанова прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування. Разом з тим, задокументована в ході проведення негласних слідчих дій, діяльність ОСОБА_7 , будь якого відношення до кримінальних правопорушень у вчиненні яких підозрювались ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не має. 
При цьому, диспозиція ч. 2 ст. 359 КК України містить ряд самостійних складів злочину, а саме: незаконне придбання, використання або збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. Кримінальне провадження № 22016150000000033 щодо іншої групи осіб стосувалось незаконного використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а кримінальне провадження № 22016150000000065 стосовно ОСОБА_7 стосується незаконного збуту спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.
За такого у органу досудового розслідування не було правових підстав для проведення стосовно ОСОБА_7 негласних слідчих дій в межах кримінального провадження № 22016150000000033. А отримана інформація в ході проведення негласних слідчих дій стосовно інших осіб в межах зазначеного кримінального провадження могла бути використана лише тільки на підставі ухвали слідчого судді відповідно до положень ч.1 ст. 257 КПК України.
Вказаних вимог закону у цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення дотримано не було, у зв`язку з чим суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про порушення в цій частині вимог ст. 214 КПК України та ст. 257 КПК України.
Колегія суддів також вважає правильними висновки судів першої й апеляційної інстанцій щодо наявності в діях працівників правоохоронного органу ознак притаманних провокації.
Так, за змістом статей 246, 271 КПК України НСРД можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПКУкраїни під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з того, що із показань свідків ОСОБА_8 ,, ОСОБА_14 та пояснень самого ОСОБА_7 слідує, що саме органи досудового розслідування зініціювали спілкування ОСОБА_8 з  ОСОБА_7 через ОСОБА_14 , та саме ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_7 та попросив його придбати для нього відповідну партію спеціальних технічних засобів, фактичний продаж яких учасники погодили шляхом його здійснення у два етапи. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів того, що вказаний злочин був би вчинений ОСОБА_7 і без втручання органу досудового розслідування, натомість з показань ОСОБА_8 та ОСОБА_7 слідує, що всі п`ять спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації були придбані ОСОБА_7 саме після відповідного звернення до нього ОСОБА_8 та саме на його замовлення, доказів того, що ОСОБА_7 вчиняв подібні діяння в минулому чи намагався вчинити в майбутньому поза ініційованих органом досудового розслідування заходів суду не надано.Навпаки, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що органи досудового розслідування вступили у справу не на стадії підготовки чи вчинення даного злочину ОСОБА_7 , а до початку вчинення інкримінованих обвинуваченому діянь, фактично ініціювавши їх.
Наведе підтверджує висновок судів першої та апеляційної інстанцій про наявність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, які явно схиляли ОСОБА_7   до протиправних дій, хоча не було об`єктивних доказів для припущення, що він займається незаконною діяльністю. З такими висновками апеляційного суду погоджується і суд касаційної інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПКУкраїни, обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За ч.ч. 1 та 3  ст. 22 КПКУкраїни, кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора надав оцінку тому, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПКУкраїни, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 359 КК України.
Таким чином апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Посилання прокурора на порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України через відмову в задоволенні клопотання про повторний допит в апеляційному суді зазначених в касаційній скарзі свідків не ґрунтується на законі.
Норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. 
Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною судом першої інстанції, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.
Доводи апеляційної скарги прокурора, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який проаналізував їх, дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі вичерпні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
Таким чином, суд касаційної інстанції приходить до висновку, що доводи касаційної скарги прокурора, є необґрунтованими та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно  до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду  не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.      
 
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                  ОСОБА_3