Постанова
іменем України 
3 грудня 2019 року 
м. Київ
справа № 425/217/17
провадження № 51- 1554км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                          ОСОБА_5 і ОСОБА_6 ,
виправданого                                             ОСОБА_7 ,
захисника                                                   ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 липня 2018  року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016051110000066, щодо
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомАртемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 липня 2018  року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.  3 ст. 369 КК та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 26 грудня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуто обвинувачення в тому, що він, будучи начальником слідчого відділу УСБ України в Луганській області, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, 31 березня 2016 року приблизно о 11-ій год в службовому кабінеті № 1 військового прокурора Луганського гарнізону оголосив керівнику органу прокуратури – військовому прокурору ОСОБА_9 , як службовій особі, яка займає відповідальне становище, пропозицію надати неправомірну вигоду матеріального характеру у виді грошових коштів в сумі 50 000  грн та 1 квітня 2016 року приблизно о 13-ій год 00 хв., перебуваючи у цьому ж службовому кабінеті, надав ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 50 000 грн за невчинення дій з використанням наданої йому влади та службового становища, пов`язаних з непритягненням ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності у формі неповідомлення йому про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.  15, ч. 2 ст. 332-1 КК, у кримінальному провадженні №  22016130000000079 від 23 березня 2016 року через неприйняття процесуальних рішень щодо винесення постанови про зміну складу групи прокурорів у кримінальному провадженні для визначення себе старшим прокурором такої групи, з подальшим особистим неповідомленням про підозру ОСОБА_10 та організацією на його користь упередженого контролю за здійсненням процесуального керівництва прокурорами групи прокурорів з перевіркою обґрунтованості складених повідомлень про підозру на стадії досудового розслідування, задля забезпечення його закінчення у формі звернення до суду з обвинувальним актом лише стосовно                ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , без прийняття такого рішення відносно ОСОБА_10 .
Під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 , з чим погодився апеляційний суд, зазначивши, що жодний доказ, наданий суду, не містить достатніх даних на підтвердження того, що він надав незаконну матеріальну вигоду прокурору ОСОБА_9 за неповідомлення ОСОБА_10 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 332-1 КК.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі – прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку прокурора,  ОСОБА_7 безпідставно виправдано за ч. 3 ст. 369 КК. Вказує на те, що всупереч вимогам ст. ст. 94, 370Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд першої інстанції лише частково перерахував у вироку докази сторони обвинувачення, проте не оцінив їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, не навів мотиви неврахування цих доказів при прийнятті остаточного рішення. Зазначає, що апеляційний суд не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, всі наявні у провадженні докази не дослідив і не надав їм належної оцінки. Крім того, вважає безпідставним рішення апеляційного суду про визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами та висновок про незаконність цих дій відповідно до ст. ст. 247, 248 і 615  КПК.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурори ОСОБА_5 і ОСОБА_6 просили судові рішення щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Виправданий  ОСОБА_7 та захисникОСОБА_8 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили судові рішення залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , виправданого  ОСОБА_7 та захисникаОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).
У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно дост. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам 
ст. 419 КПК.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Проте при розгляді даного кримінального провадження вищенаведені вимоги закону апеляційним судом не дотримано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.  3 ст.  369 КК, подав апеляційну скаргу. Просив вирок місцевого суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.  3 ст. 369 КК з призначенням відповідного покарання. Вказував на те, що суд в мотивувальній частині вироку частково перерахував докази сторони обвинувачення, при цьому зробив висновок про належність і допустимість доказів, здобутих під час проведення НСРД, проте всупереч вимогам ст. ст. 370, 374 КПК не проаналізував і не надав жодної оцінки зібраним доказам, дійшовши без належного обґрунтування висновку про відсутність доказів винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні.
Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції, хоча й дослідив повторно письмові докази, проте в повній мірі не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, не провів всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження та не дав належної оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, апеляційний суд, визнавши правильним рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за недоведеністю вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, водночас дійшов висновку про відсутність у його діях складу (об`єктивної сторони) кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, обґрунтовуючи тим, що не встановлено, що ОСОБА_7 передав грошові кошти ОСОБА_9 за невчинення останнім як службовою особою дій з використанням службового становища в інтересах третьої особи – ОСОБА_10 за непритягнення його до кримінальної відповідальності.
Однак, мотивуючи рішення, апеляційним судом лише коротко перераховано в ухвалі деякі докази сторони обвинувачення, а саме – рапорт та показання свідка ОСОБА_9 , показання свідка ОСОБА_13 та загальною фразою зазначено «матеріали за результатами проведення НСРД», проте цим та іншим доказам, які подано прокурором у суді першої інстанції, жодної оцінки не надано.
Зокрема, залишилися не проаналізованими показання свідка ОСОБА_9 , дані протоколу слідчого експерименту за його участю, з яких слідує, що 31 березня 2016  року начальник слідчого відділу УСБ України в Луганській області ОСОБА_7 в службовому кабінеті військового прокурора Луганського гарнізону ОСОБА_9 запропонував надати йому неправомірну вигоду в розмірі 50 000 грн, а 1 квітня 2016 року надав вказані грошові кошти в якості неправомірної вигоди за не вчинення ним дій, пов`язаних із непритягненням ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 332-1 КК; показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а також дані, що містились у протоколі огляду місця події від 1 квітня 2016 року та долученого до нього відеозапису цієї слідчої дії, в ході якого на робочому столі ОСОБА_9 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з грошовими коштами в сумі 50 000 грн, а також інші докази сторони обвинувачення, які досліджувались судом першої інстанції та були визнані належними і допустимими.
Поряд з тим апеляційним судом не було перевірено та не надано жодних відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції взагалі не прийнято рішення за пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням у оголошенні ОСОБА_7 військовому прокурору ОСОБА_9 , як службовій особі, яка займає відповідальне становище, пропозиції надати неправомірну вигоду матеріального характеру у виді грошових коштів в сумі 50 000  грн, що становить окремий склад кримінального правопорушення за ч.  3 ст. 369 КК.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор вказував на те, що судом першої інстанції не зазначено у вироку мотивів, з яких не було враховано докази, отримані в результаті проведення НСРД, а тому його висновки про невинуватість ОСОБА_7 є суперечливими.
Перевіряючи вищенаведені доводи, апеляційний суд визнав недопустимими відомості, отримані за результатами проведення НСРД, дійшовши висновку про те, що ці дії проводились без дозволу слідчого судді відповідно до ст. 247 КПК, з істотним порушенням прав та свобод людини.
Проте апеляційним судом було залишено поза увагою, що під час досудового розслідування за постановами прокурора проводилися дві негласні слідчі (розшукові) дії – контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо-, відеоконтроль особи, але матеріалам за результатами контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту в ухвалі жодної оцінки не надано.
Водночас, визнаючи недопустимим доказом відомості, отримані за результатами проведення НСРД, апеляційний суд зазначив, що дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи надавався прокурором згідно зі ст. 615 КПК, проте на той час орган досудового розслідування мав можливість на підставі ст. 247 КПК звернутися до апеляційного суду та отримати відповідну ухвалу слідчого судді.
Однак, при вирішенні питання щодо правомірності прийняття прокурором в порядку ст. 615 КПК постанови про проведення аудіо-, відеоконтролю відносно  ОСОБА_7 апеляційним судом не було взято до уваги наступне.
Так, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо особливого режиму досудового розслідування в умовах воєнного, надзвичайного стану або у районі проведення антитерористичної операції» від 12 серпня 2014 року № 1631-VIIКПК доповнено розділом IX^1, у якому визначено особливий режим досудового розслідування в умовах воєнного, надзвичайного стану або у районі проведення антитерористичної операції. 
А саме, ст. 615 КПК передбачено, зокрема, що на місцевості (адміністративній території), на якій діє правовий режим воєнного, надзвичайного стану, проведення антитерористичної операції, у разі неможливості виконання у встановлені законом строки слідчим суддею повноважень, передбачених статтями 247 та 248 цього Кодексу, ці повноваження виконує відповідний прокурор.
Таким чином, нормою ст. 615 КПК встановлено винятки із правил, передбачених ст.  ст. 246, 247, 260 цього Кодексу, в яких зазначено, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, аудіо, відеоконтролю особи приймає слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
При цьому аналіз ст. 615 КПК дозволяє зробити висновок про те, що для застосування положень вказаної норми у частині допустимості виконання повноважень, передбачених статтями 163, 164, 234, 235, 247 та 248 цього Кодексу, відповідним прокурором необхідно встановити наявність двох обов`язкових умов: 
1) здійснення досудового розслідування на місцевості (адміністративній території), на якій діє правовий режим воєнного, надзвичайного стану, проведення антитерористичної операції;
2) неможливість виконання відповідним слідчим суддею вказаних повноважень у встановлені законом строки.
Водночас, у кримінальному провадженні № 42016051110000066 досудове розслідування здійснювалось у районі проведення антитерористичної операції, а місцем дислокації органу досудового розслідування є м. Краматорськ Донецької області. 
До того ж, як убачається з аудіозапису судового засідання, прокурор наводив перед апеляційним судом обґрунтовані доводи щодо неможливості вирішення питання про надання дозволу на проведення НСРД слідчими суддями Апеляційного суду Донецької області, розташованому у м. Бахмуті, який найбільш територіально наближений до місця знаходження органу досудового розслідування (м.  Краматорськ), у зв`язку з відсутністю у цьому суді станом на 1  квітня 2016 року режимно-секретного відділу.
Отже, апеляційний суд, даючи оцінку матеріалам, одержаним у результаті НСРД, мав би перевірити як наявність умов, встановлених у ст. 615 КПК, для надання дозволу відповідним прокурором, так і можливість отримання дозволу слідчого судді апеляційного суду в спосіб, передбачений ст. 247 КПК, з огляду на спеціальний порядок розгляду і вирішення клопотань із присвоєнням ухвалам слідчого судді грифу секретності, невідкладність самої НСРД та встановлені законом строки вирішення питання про надання дозволу на її проведення (забезпечення оперативності вирішення цього питання).
Поряд з тим положеннями ст. ст. 247 і 248 КПК визначено, що розгляд клопотань про проведення НСРД здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, протягом шести годин з моменту його отримання. Розгляд клопотання здійснюється за участю особи, яка подала клопотання.
Крім того, вказуючи на ч. 2 ст. 247 КПК при обґрунтуванні рішення про визнання результатів НСРД недопустимим доказом, апеляційним судом було залишено поза увагою те, що зазначена норма закону не зобов`язує, а лише надає можливість звернутися з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД щодо працівника правоохоронного органу до слідчого судді відповідного апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування.
Отже, апеляційний суд усупереч вимогам ст. ст. 94, 370, 404, 419 КПК належно не перевірив і не проаналізував усіх доводів апеляційної скарги прокурора, не дав належної оцінки зібраним доказам з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також не зазначив мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали.
Наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав – шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                          ОСОБА_3